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一美国法上对质权与传闻证据规则关系考察（第1页）

一、美国法上对质权与传闻证据规则关系考察

对质权与传闻证据规则在英美法系国家的存在，与当事人主义对抗制的诉讼模式和陪审团审判制度密不可分。对质权是实现控辩双方平等对抗的重要保障，传闻证据规则则旨在防止由业余人士组成的陪审团受到不可靠的证据影响而产生偏见。虽然对质权和传闻证据规则在要求证人出庭作证的问题上具有方向上的一致性，但由于传闻证据规则例外的广泛存在导致二者在刑事审判中产生矛盾：如果某一个不利于被告人的证人证言，恰恰属于某项传闻例外，依传闻证据规则具有可采性，一旦采纳无异于剥夺了被告人的对质权。此时，是尊重被告人的宪法权利，还是维护古老的证据规则，对于每一个遇到此情况的法官而言都是一种两难选择。正是这样一种困境的存在，促使司法者在实践中不得不考虑和解决二者的关系。

在美国的判例法上，对质权与传闻证据规则的关系经历了三个主要阶段：含混期、一致期和分离期。含混期是指1980年罗伯特案以前的较长一段时期，在这段时期美国联邦最高法院通过一系列判例对对质权与传闻证据规则的关系进行了探讨，但由于前后态度并不完全一致，没能在这一问题上形成明确、统一的界定。一致期是指1980年的罗伯特案至2004年的克劳福德案之间的时期，在这个时期联邦最高法院建立了对质权与传闻证据规则的联姻关系，对于证人的庭外陈述，如其属于具有可靠性的传闻例外，即使被告人没有与证人对质的机会，也允许采纳这一陈述。分离期是指2004年的克劳福德案之后直至今日，联邦最高法院在对质权和传闻证据规则之间划清了界限，明确了即使证人的庭外陈述属于传闻例外，具有可靠性，但如果没有给被告人对质的机会，则必须加以排除。

（一）对质权与传闻证据规则关系的含混期（1980年以前）

在1980年的俄亥俄诉罗伯特（Robert）案件以前的很长一段时间里，联邦最高法院通过一系列判例对对质权与传闻证据规则的关系进行了探讨，但由于前后态度并不完全一致，没能在这一问题上形成明确、统一的界定。这些探讨蕴含了对质权条款和传闻证据规则关系发展的多种可能性，为日后联邦最高法院解决此问题提供了不同的思路。同时在这个过程中对质权条款从一个简单的、只有一句话的宪法性要求，发展成为具有多重复杂含义和要求的制度体系。

1。麦唐克斯（Mattox）诉美国（1895年）

此案可谓是美国联邦最高法院司法史上最早讨论对质权条款目的及例外的案件。在本案中，被告人麦唐克斯被指控犯有谋杀罪，并且被堪萨斯州的联邦地区法院判决有罪。之后被告人直接向最高法院提起了上诉，最高法院推翻了原判决并将案件发回重新审理。麦唐克斯的第二次审判因为悬疑陪审团而终结，并且导致了对他的第三次审判。在第二次审判之前，曾经在第一次审判中作证的两个控方证人死亡。检控方向法庭提交了这两个证人在第一次审判中出庭作证的证言复印件，法庭驳回了辩护律师提出的对质权异议，采纳了死亡证人先前的证词，麦唐克斯再一次被陪审团认定有罪。此案上诉到联邦最高法院，布朗法官代表最高法院发布了判决意见。在判决中，布朗法官对对质权条款的目的进行了阐发：“对质权条款的首要目的，就是防止以片面的宣誓书或者作证书指控被告人（像有些民事案件那样）来取代对该证人的亲自审视和交叉询问，在后一种情况下，被告人不仅有机会考察证人的记忆力并审查其良知，而且有机会强制该证人面对面站在陪审团面前，以使陪审员能够通过观察其在证人席上的举止和行为来判断其证词是否可信。毋庸置疑，被告人不应失去上述任何保障，即使证人已经死亡。”但是，布朗法官随后也提出，为平衡被告人的个人利益和公共利益，权利法案中的许多条款其实是有例外的，这些例外在宪法制定之前很久就已经被认可并且不违反宪法的精神。这样的例外明显是应当受到尊重的。死亡陈述就属于这样的例外，其在字面上与对质权恰恰相反，即其很少有在被告人在场的情况下作出，被告人没有交叉询问的机会，证人也不可能被面对面带至陪审团面前。但是一直以来它都被视为是可靠的证言，没有人会质疑其可采性。这种可采性“并不是因为该证据符合证据采纳的一般原则，而是基于案件本身的必要性和防止明显的司法错误，从而作为这些原则的例外被认可”。如果这样的证据具有可采性，那么经过宣誓的证言无疑同样具有可采性。在本案中，已死亡证人的证言是在之前审理同一案件的程序中经宣誓作出的，并且被告人已经有机会与其对质和进行交叉询问，这样的证据毫无疑问是可以采纳的。[1]基于以上理由，联邦最高法院支持了麦唐克斯的有罪判决。

通过麦唐克斯案的判决，联邦最高法院确立了对质权条款的一般原则，即不利于被告人的证人必须亲自出庭作证并接受交叉询问。同时，最高法院也表明了其基本立场，即类似于对质权这样的宪法条款是允许有例外存在的，比如证人的死亡陈述。同时麦唐克斯案在此基础上还创设了另一个例外：如果控方证人已死亡，但其证言在之前同一案件的司法程序中经宣誓作出，并且被告人有过交叉询问的机会，那么该证言可以被采纳作为证据使用。虽然没有涉及对质权与传闻证据规则的关系问题，但是联邦最高法院在麦唐克斯案中的立场已经清楚地表明，对质权并不排斥所有的传闻证据例外，至少死亡陈述这一传统上的传闻例外，是可以为对质权条款所容纳的。由此，麦唐克斯案实际上为对质权条款设置了两个例外：一个是死亡陈述例外，另一个则是已死亡证人在先前法庭上的宣誓证言。

2。坡因特（Pointer）诉德克萨斯州（1965年）

1965年的坡因特案虽然没有对对质权及其例外的内容进行进一步扩展，但却从空间上拓宽了对质权条款的适用范围：正是通过本案，联邦最高法院将对质权条款作为第十四修正案所规定的正当程序的一部分，扩展适用到各州。1962年7月16日，德克萨斯州菲利普斯市的一个商店经理被抢劫。之后不久，坡因特作为抢劫案的嫌疑人被逮捕。7月25日，针对此案的审前听证举行，以决定是撤销此案还是将此案移交大陪审团审查起诉。在庭审中，被抢劫的商店经理出庭指认坡因特就是抢劫他的人。坡因特没有代理律师，也没有对被害人的证词进行交叉询问。其后，坡因特被移交起诉和审判。在法庭上，控方证明商店经理已经移居到加利福尼亚州，无法出庭提供证言。法庭接受了控方提交的该名证人先前作证的证词记录，推翻了被告人提出的对质权异议，被告人被认定有罪。联邦最高法院最终推翻了这一有罪判决。布莱克法官代表最高法院发布的判决意见作出了两个结论：一是第六修正案中的对质权是属于被告人的一项基本权利，该项权利通过第十四修正案强制适用于各州；二是由于本案证人的证言先前没有经过被告人及其辩护律师的交叉询问，故其在审判中被采纳违反了被告人的对质权。[2]

坡因特案在对质权的例外及其与传闻证据规则的关系上，继承了麦唐克斯案的立场，并且有意无意地在一定程度上扩大了麦唐克斯案“先前证言”例外的范围：坡因特案只强调了“先前证言”必须为被告人提供交叉询问的机会，却没有提及麦唐克斯案中的“已死亡证人”这一条件，这可以在一定程度上被解释为：因移居而不能出庭作证的证人的“先前证言”，如果符合麦唐克斯案提出的“宣誓”和“交叉询问”要求，也可以作为对质权条款的例外被采纳。同样，在1968年的巴伯（Barber）诉佩吉（Page）一案中，联邦最高法院拒绝了因在监狱服刑而不能出庭作证的证人在之前的听证程序中曾经提供的证词，但其理由是检控方没有展示出其努力寻求证人出庭的良好意图。[3]由此观之，联邦最高法院所认可的“先前证言”例外只要符合以下两个条件便可以冲破对质权条款而获得可采性：一是控方必须证明已尽力寻求证人出庭但仍无法使该证人到庭，至于该证人是基于何种原因不能到庭则无关紧要；二是该证人的先前证词必须是在针对同一案件的诉讼程序中经宣誓作出并且被告人有交叉询问的机会。

3。加利福尼亚州诉格林（Green）（1970年）

坡因特案将对质权条款的效力扩及各州，导致了对质权与传闻证据规则的冲突加剧：各州均有自己的证据法典，对传闻证据规则都进行了规定，对符合传闻例外的证据予以采纳是否有违对质权条款，就成为刑事审判中常常出现的争议。1970年的加利福尼亚州诉格林一案就是其中的典型代表。在本案中，格林被指控为贩卖而持有毒品的罪名。控方一名关键证人波特（Porter）因为贩卖毒品而被逮捕。在被逮捕之后，波特向一名警察提供了未经宣誓的证言，指认格林就是那个在电话里指示他卖毒品以及将装有毒品的购物袋交给他的人。在预审程序中，波特作为控方证人出庭作证，但引用了一些之前的未宣誓证言。总之，波特的证词证明他接到过格林要求他卖毒品的电话并且之后不久就在他父母住宅的后院得到了装有毒品的袋子。然而，在正式庭审时，波特宣称他不记得有关这件交易的任何事情。根据加利福尼亚州《证据法》第1235条的规定，波特此时属于传闻例外中的“不能作证”的证人。基于这种情况，法庭采纳了控方提交的波特在预审程序中的证词记录以及他的未经宣誓的证言。格林被认定有罪。这一有罪判决被加州上诉法院和加州最高法院以违反格林的对质权的理由而被推翻。

由于此案涉及对质权条款与加州证据法典中有关传闻例外规定的关系，在怀特法官代表最高法院发布的判决意见中，特别针对对质权与传闻证据规则的关系进行了阐述：“虽然人们可能轻易地就认为传闻证据规则与对质权都是用来保护类似的价值而被设计出来的，但是认为二者完全重合以及对质权仅仅是对普通法长期存在的传闻证据规则及其例外的规范化则完全是另外一回事。我们的判决从来没有在二者之间建立过这样的一致性。事实上，我们不止一次发现，即使有些陈述基于被普遍认可的传闻例外而具有可采性，但采纳它仍然违反对质权条款。”基于此，怀特法官强调了对质权的字面要求，即“与证人对质”，因此在证人出席庭审并且可以接受充分、有效的交叉询问的条件下，“采纳证人的庭外陈述并不违反对质权条款”。至于波特在预审时提供的证言，由于是经宣誓作出的，并且给了被告人及其辩护律师交叉询问的机会，因此，“即使波特真的不能在庭审中作证，其先前在预审程序中的证言也是可以采纳的”。[4]基于上述理由，联邦最高法院最终维持了格林的有罪判决。

格林案是联邦最高法院第一次正面阐释对质权与传闻证据规则关系的案件，而且最高法院有意划清二者之间的界限，明确提出属于传闻例外的证据并不一定符合对质权条款的要求。对质权条款有其自身的要求，即麦唐克斯案提出的强制证人接受被告人的交叉询问、强制证人面对陪审团。如果证人不能出庭提供证言，那么其先前证词必须是经过宣誓并且在给被告人交叉询问的机会下作出的。

从1895年的麦唐克斯案到1970年的格林案，联邦最高法院在对质权条款的问题上基本秉承了一致的立场，即对质权条款侧重程序上的要求，只要证人能够出庭接受被告人的质证，能够在陪审团面前提供证言，被告人的对质权就获得了保障，至于被告人实际上有没有对证人进行交叉询问并不重要。不能出庭证人的先前陈述也必须符合相应的程序要求（即不能到庭、宣誓和交叉询问），才能构成对质权条款的例外。但是在对质权条款与传闻证据规则的关系上，最高法院的态度存在着一定的转变：麦唐克斯案虽然强调对质权条款自身的独特要求，但也不排斥那些扎根于普通法中的传闻例外比如死亡陈述的可靠性，因此将死亡陈述也作为对质权条款的例外看待，这在一定程度上建立了对质权条款与传闻证据规则之间的联系。但是格林案对这些“可靠”的传闻例外并没有高看一眼，即便这些传闻例外具有可靠性，也必须符合对质权条款的自身要求，才能最终获得可采性。这就蕴含了对质权条款与传闻证据关系的两种走向：一种是强调传闻证据规则的实体指向，只要证据符合传闻例外的规定，获得可靠性保障，就可以作为对质权条款的例外被接受；另一种是强调对质权条款的程序指向，即便传闻例外的可靠性能够得到保障，但只要不符合对质权条款的程序要求，就不能采纳作为指控被告人有罪的实体依据。而这两种走向，在不同时期均被最高法院所采纳，从而使对质权与传闻证据规则的关系在美国司法史上发生了不可思议的转变。

（二）对质权与传闻证据规则的一致期（1980—2004年）

1980年的俄亥俄诉罗伯特（Robert）案，应和了对质权条款与传闻证据规则关系的第一种走向，即将对质权条款的例外建立在传闻例外的可靠性基础之上，从而使对质权条款与传闻证据规则具有了前所未有的一致性。按照美国学者的说法，罗伯特案建立了对质权与传闻证据规则之间的“婚姻关系”。[5]在此后的20多年时间里，罗伯特案判决成为各级法院处理有关对质权和传闻证据规则关系的基本原则。

1。俄亥俄州诉罗伯特（1980年）

以传闻例外的可靠性来取代对质权的程序要求，在1970年12月的达顿（Dutton）诉伊文斯（Evans）一案中就出现端倪。在达顿案中，联邦最高法院基于“明显的可靠性”采纳了达顿的同案犯威廉姆斯（Williams）向证人肖（Shaw）所说的“如果不是因为他（指被告人达顿），我们不会在这个鬼地方”的证词，认为这种基于自发而说出的且对己不利的话具有明显的可靠性，故采纳该证据不违反对质权条款。[6]1980年的罗伯特案在此基础上进一步将“可靠性”标准发展成为对质权条款适用的基本原则。

罗伯特因涉嫌伪造支票和持有被盗信用卡被起诉。这些信用卡属于伯纳德·艾斯卡（BernardIsaacs）和他的妻子所有。罗伯特是艾斯卡（Isaacs）的女儿阿妮塔（Anita）邀请的客人，他说是阿妮塔将父母的支票和信用卡给了他，但没有告诉他这样做并没有经过父母同意。在预审程序中，罗伯特的辩护律师传唤阿妮塔作为辩方证人出庭，结果阿妮塔作证她没有授权罗伯特使用她父母的支票和信用卡。罗伯特的律师没有申请将阿妮塔转为敌对证人并对其进行交叉询问。此案开庭审理之后，阿妮塔已经不住在俄亥俄州，并且没有人知道她在哪里。控方根据俄亥俄州证据法中有关先前陈述作为传闻例外的规定，将阿妮塔在预审程序中的证言提交法庭，虽然罗伯特提出对质权异议，但法庭还是采纳了阿妮塔的先前证词，陪审团认定罗伯特罪名成立。俄亥俄州上诉法院推翻了该判决，理由是检控方没有尽力去寻求阿妮塔出庭作证。俄亥俄州最高法院认同了上诉法院的裁决，但理由却是被告人的辩护律师在预审程序中没有对证人进行交叉询问导致证人的证言不能采纳。联邦最高法院在判决中认为，在本案中阿妮塔属于不能作证的情况，并且在预审程序中给予了被告人及其律师交叉询问的机会，采纳其在预审程序中的证词并不违反宪法，故推翻俄亥俄州最高法院的裁决，此案重新审理。

布莱克曼法官代表最高法院书写了罗伯特案的判决意见，该意见认为“（之前的）最高法院还没有详细提出有关对质权条款如何决定所有传闻例外的理论”。而罗伯特案完成了这一任务：麦唐克斯案所阐发的有关对质权的要求是为了确保证据本身的可靠性和案件事实认定的准确性。如果某一传闻证据的陈述者不能出庭接受交叉询问，对质权条款要求:（1）控诉方必须证明该陈述者不能出庭作证；（2）该陈述只有在具有“明显可靠性”的前提下才具有可采性。这一可靠性可以从以下两种途径推断出来：其一，该陈述属于某种根深蒂固的传闻例外；其二，该陈述的可靠性有特别的保证。[7]

罗伯特案没有提及对质权条款对于刑事被告人所具有的程序保障意义，而是在强调对质权（通过交叉询问和让证人在陪审团面前作证）确保证人证言可靠性的实体价值的基础上，将对质权条款的例外与传闻例外融合在一起。在罗伯特案所确立的对质权条款例外中，麦唐克斯案、坡因特案和格林案所一直秉承的“先前陈述”例外中的程序要求（即在同一案件的司法程序中、宣誓、交叉询问）消失得无影无踪，取而代之的是来自于所谓传统的“根深蒂固”传闻例外的可靠性保证。这无疑将从根本上改变法院在衡量采纳不利于被告人的庭外陈述是否违反对质权条款问题时所考察的重点，即从以往的考察证人的庭外陈述是否在同一案件的司法程序中经宣誓作出并且给予被告人以交叉询问的机会，转变为该庭外陈述是否属于“根深蒂固”的传闻例外或者是否有特别的可靠性保证。然而，究竟哪些传闻证据属于这种根深蒂固的例外或者可靠性能够得到特别保证的，罗伯特法院并没有给予明确地说明，在此后的二十多年里，这一直是缠绕着许多法院（包括联邦最高法院）的无可逃避的难题。

2。“根深蒂固”的例外与有特别保证的可靠性

罗伯特案之后，联邦最高法院在一系列案例中讨论了罗伯特案留下的疑难问题，即哪些传闻证据属于根深蒂固的例外或者可靠性能够得到特别保证，并因此而成为对质权条款的例外。

（1）“根深蒂固”的例外。

在最高法院探讨何为对质权条款所要求的“根深蒂固”的例外的诸多案件中，比较有代表性的案件是1990年的爱荷华州诉莱特（Wright）案、1992年的怀特（White）诉伊利诺斯州案。

爱达华州诉莱特案[8]以及怀特诉伊利诺斯州案[9]都涉及儿童性侵犯案件中被害儿童所作的庭外陈述能否成为对质权条款例外的问题。在前一个案件中，联邦最高法院认为尽管被害儿童的陈述属于爱达华州证据法规定的传闻例外，但是该例外既不属于根深蒂固的传闻例外，政府也没能对该陈述建立起“可靠性的特别保证”。[10]在后一个案件中，联邦最高法院不仅认为此案中被害儿童的陈述属于根深蒂固的传闻例外，而且在这样的例外确保可靠性的前提下，对质权条款并不要求控诉方一定要建立起该证人不能出庭作证的证明。[11]

上述两个案件虽然都是讨论性侵犯案件中被害儿童的庭外陈述与对质权的关系问题，但由于两个案件中控诉方对被害儿童陈述运用了不同的传闻例外规定，结果导致了联邦最高法院截然相反的结论。在莱特案中，控诉方使用的是爱达华州证据法典第803（24）规定的传闻例外“兜底”条款，根据该条款的规定，如果某一庭外陈述不符合第803（1）～（23）明确列举出来的传闻例外，但如果可靠性能够得到保证并且符合本条规定的前提条件，那么该陈述也可以成为传闻例外并具有可采性。[12]在怀特案中，控方所使用的则是较为古老的、为普通法所认可的“自然陈述”例外和“以医疗为目的的陈述”例外。“自然陈述”例外至少有200多年的历史[13]，其不仅为《联邦证据规则》第803（2）所认可，而且在45的州得以确立，而“以医疗为目的的陈述”例外也是为《联邦证据规则》第803（4）所认可并且被大多数州所接受。从联邦最高法院否定前者而肯定后者的立场来看，在什么是“根深蒂固”的传闻例外判断上，最高法院采取了历史标准和普遍认可标准，即那些在普通法上拥有悠久历史并且被联邦及大多数州所认可的传闻例外，属于“根深蒂固”的例外，因为这些例外“有可靠性的实质保障，这种可靠性哪怕通过庭内的证言也无法获得”[14]。