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第六 刑事抗诉书（第3页）

一、判决书认定部分犯罪事实与引用证据不当。判决书认定：“被告人刘甲于2007年6月间，虚构事实，向秦乙谎称可为其联系购买非晶带材。为骗得秦乙的信任，刘甲先后私刻了××市非晶带材供应公司供应部、××市硅钢带材供应公司销售部的印章，并伪造上述两单位的供货证明。嗣后，以代垫付非晶货款为名，骗得秦乙人民币28000元”。事实是：被告人刘甲在2007年6月27日通过伪造“××市非晶带材供应公司供应部”供货证明，骗得秦乙28000元后，为达到进一步诈骗的目的，于同年7月2日再次私刻“××市硅钢带材供应公司销售部”印章，伪造供货证明，以其为秦乙的非晶带材垫付了32000余元，造成资金搁死，需再借款4万元归还他人为理由，又骗得秦乙4万元。由此可见，刘甲伪造“××市硅钢带材供应公司销售部”的假证明不是为了诈骗28000元（28000元在此前5天前已骗得），而是为了诈骗4万元所实施的行为。

二、一审判决对被告人刘甲诈骗4万元的事实应该认定而未认定，本院指控刘甲诈骗4万元事实清楚，有被害人陈述，证人证言和书证所证实，证据充分。①刘甲在骗得28000元后，又向秦乙“借”钱。开始秦乙对刘甲有无非晶带材产生怀疑，所以对刘甲“借”钱予以拒绝。在此情况下，刘甲伪造了“××市硅钢带材供应公司销售部”的证明，又虚构了自己为此垫付32000余元的事实使秦乙信以为真，秦乙才筹借了1万元给刘甲。由此可见，刘甲向秦乙所借的4万元是在虚构事实的前提下取得的。②刘甲诈骗4万元与诈骗28000元是采用同一手段，其实都是以虚构事实为前提的。一审判决书认定了“刘甲虚构事实，向秦乙谎称可为其联系购买非晶带材，为骗得秦乙信任，刘甲先后私刻了‘××市非晶带材供应公司供应部’‘××市硅钢带材供应公司销售部’的印章，并伪造上述两单位的供货证明。嗣后，以代其垫付非晶带材货款为名，骗得秦乙人民币28000元。”这里认定的是诈骗4万元的手法，却不认定诈骗4万元的结果，这是自相矛盾的。③被告人刘甲无经济偿还能力。刘甲在借钱时称，将非晶带材出卖后得款才能归还，其实其根本没有非晶带材。所得之款用于还债后，已无偿还能力。所以，“借”是形式而骗是实质。

综上所述，本院认为：被告人刘甲采用虚构事实的手法诈骗他人4万元，数额巨大，应按《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定予以惩处。一审判决只认定被告人诈骗28000元而否定4万元，因而在认定犯罪事实和适用法律上均属不当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十一条之规定，特向你院提出抗诉。

此致

×××人民法院

××市河东区人民检察院（院印）

二〇〇八年十月二十日

附：1。被告人刘甲现羁押于××市第一看守所。

2。证据目录、证人名单与一审无异。

五、注意事项

一般来说，可以从以下几方面来阐述抗诉的理由。

（1）针对原审判决（裁定）事实不清，判决（裁定）的根据不足，提出纠正或否定的事实依据和证据。刑事案件的判处应以“事实为根据”，如果事实不清，判决裁定的证据不足，或者仅根据部分事实就草率下判，必然影响判决的正确性。抗诉机关发现原审法院的判决（裁定）在上述项目中确有错误或失当之处，可以运用新证据或充分的理由予以反驳。

（2）针对原审判决（裁定）定性和适用法律的不当，提出纠正的事实依据和法律依据。刑事案件的判处，应“以法律为准绳”，如果原审的判决（裁定）在适用法律、定罪量刑上有错误，或是把依法不应当追究刑事责任的人定了罪判了刑，或是定性有误，判刑畸轻畸重，都是对实体法的违反。抗诉机关如有发现，则可以以事实依据和法律依据有误为由予以反驳。

（3）针对原审判决（裁定）违反法律规定的诉讼程序，提出纠正的法律依据。刑事案件的判处，必须严格按照诉讼程序进行，任何违反诉讼程序而作出的判决和裁定，本身不仅缺乏合理性，而且可能影响其正确性。抗诉机关如发现上述错误，可以以《刑事诉讼法》一审程序、二审程序有关条款为依据，进行反驳，予以纠正。

制作抗诉书时，阐述理由要具体、充分。即对原审判决的错误或不当之处要进行深入、透彻的分析，抗之有理，诉之有据。以夹叙夹议的方式反驳，论述中可列举经检察机关调查认定的犯罪情节和新证据。

阐述理由要有条理。即阐述的内容要层次清楚、条理清晰。原审判决或裁定如果有几个方面的错误时，阐述分析要按编号分条逐项地针对各点将理由逐一阐明，千万不要将诸多错误或问题纠葛在一起，致使头绪繁杂、含混不清。

阐述理由要有很强的针对性。要有的放矢、一事一议、干脆利落。针对原审判决、裁定的错误之处提出抗诉的理由。观点和材料要力求统一。

在制作二审程序适用的刑事抗诉书时，制作单位要注明所在省（自治区、直辖市）的名称，不能只写地区级市、县、区院名；如果是涉外案件，要冠以“中华人民共和国”字样。对于原审判决、裁定情况，应不写被告人的基本情况。如果检法两家认定罪名不一致时，应该分别表述。如果侦查、起诉、审判阶段没有超时限等程序违法现象时，不必写明公安、检察与法院的办案经过，只简要写明法院判决、裁定的结果。在写作检察机关对原审判决（裁定）的审查意见时，要明确指出原审判决（裁定）的错误所在，告知二审法院，检察院抗诉的重点是什么。这部分要观点鲜明，简明扼要。关于“证据部分”，应该在论述事实时有针对性地列举证据，说明证据的内容要点及其于犯罪事实的联系。刑事抗诉书中不能追诉起诉书中没有指控的犯罪事实。如有自首、立功等情节，应在抗诉书中予以论述。刑事抗诉书中结论性意见应当简洁、明确。在要求事项部分，应写明“特提出抗诉，请依法判处”。对于未被羁押的原审被告人，应将住所或居所明确写明。证据目录和证人名单如果与起诉书相同可不另附。

制作审判监督程序适用的刑事抗诉书应当写明原审被告人基本情况：被告人年龄、出生日期、住址等；被告人的身份证号码、出生地；刑满释放或者假释的具体日期等。如果是一审生效判决或裁定，不仅要写明一审判决或裁定的主要内容，还要写明一审判决或裁定的生效时间。如果是二审终审的判决或裁定，应该分别写明一审和二审判决或裁定的主要内容，此外，还应该写明提起审判监督程序抗诉的原因。对于原审判决、裁定中认定的事实或新发现的事实、证据，应该作比较详细的介绍。检察机关对原判决（裁定）的审查意见是刑事抗诉书的重点，写作时要明确指出原判决（裁定）的错误所在，告知再审法院，检察院抗诉的重点是什么。这部分要观点鲜明，简明扼要。针对事实确有错误、适用法律不当或审判程序严重违法等不同情况，述写抗诉理由：①如果法院认定的事实有误，则要针对原审裁判的错误之处，提出纠正意见，强调抗诉的针对性。对于有多节“犯罪事实”的抗诉案件，只叙述原判决（裁定）认定事实不当的部分，认定没有错误的，可以只肯定一句“对……事实的认定无异议”即可。突出检、法两家的争议重点，体现抗诉的针对性。对于共同犯罪案件，也可以类似地处理，即只对原判决（裁定）漏定或错定的部分被告人犯罪事实作重点叙述，对其他被告人的犯罪事实可简写或者不写。关于“证据部分”，应该在论述事实时有针对性地列举证据，说明证据的内容要点及其与犯罪事实的联系。刑事抗诉书中不能追诉起诉书中没有指控的犯罪事实。如有自首、立功等情节，应在抗诉书中予以论述。②如果法院适用法律有误，主要针对犯罪行为的本质特征，论述应该如何认定行为性质，从而正确适用法律。要从引用罪状、量刑情节等方面分别论述。③如果法院审判程序严重违法，抗诉书就应该主要根据刑事诉讼法及有关司法解释，逐个论述原审法院违反法定诉讼程序的事实表现，再写明影响公正判决的现实或可能性，最后阐述法律规定的正确诉讼程序。结论性意见应当简洁、明确。在要求事项部分，应写明“特提出抗诉，请依法判处。”

六、习作点评

广州市黄埔区【1】人民检察院

刑事抗诉书

穗埔检刑抗字〔2008〕第101号【2】

原审被告人王某，男，25岁，【3】1984年1月15日生，汉族【4】，广东省广州市人，无业，住大勇村【5】万隆厂403号。

原审被告人王某抢劫一案，由广州市公安局侦查终结移送广州市黄埔区人民检察院审查起诉，广州市黄埔区人民检察院2008年1月10日提起公诉。广州市黄埔区人民法院以〔2008〕黄刑初字第10号刑事判决书以抢劫罪判处王某有期徒刑5年。被告人不服，提出上诉。2008年2月4日，中级人民法院【6】裁定上诉人王某抢劫案的事实不清，证据不足，撤销原判，发回重审【7】。2008年4月2日广州市黄埔区人民法院重新审理此案，再次以抢劫罪判处王某有期徒刑5年。被告人仍不服，再次上诉。广州市中级人民法院于2008年5月7日以〔2008〕穗刑终字第55号判决书判决：“上述事实清楚，证据充分。上诉人王某未【8】构成抢劫罪。故撤销原判，改判无罪。”经我院对该案审查认为，广州市中级人民法院二审判决认定事实有误，适用法律不当，提起抗诉。经审查，本案事实如下：【9】

2007年12月19日晚10时30分左右，原审被告人王某到李某的小卖部，叫醒李某后进入小卖部。原审被告人王某向李某要罐头、饼干后准备不付钱直接走出小卖部。李某上前阻止，王某便抄起门旁的木棍威胁李某，称李某若敢阻拦，就砸掉小卖部。李某便上前预【10】拿回饼干、罐头。此时，王某便拿木棍打向李某的头部，致使李某头部流血，受伤。李某被打后，王某不依不饶向其身体猛打多次【11】。李某勉强挣脱【12】，跑到邻居刘某家中包扎伤口。原审被告人王某也离开现场回家。在案发过程中，村民张某经过小卖部，在远处目睹了这一过程。

原审被告人王某上述犯罪行为事实清楚，证据确实、充分，足以认定为抢劫罪【13】。

本院认为，王某进入小卖店，以非法占有为目的，用胁迫、暴力的方式强行将罐头、饼干占为己有。【14】依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一款之规定，应认定王某犯抢劫罪。广州市中级人民法院二审判决认定事实有误，适用法律不当，判决确有错误。其理由如下：

1。二审法院在认定事实方面没有做到全面充分。原审被告人王某是强行想夺走罐头、饼干，并且拿起木棍相威胁。李某不服从，王某便用木棍向其击打，造成李某头部流血。这在二审法院认定的事实当中并没有阐明。【15】二审法院仅以双方发生口角，相互厮打为依据来认定。所以在认定事实和适用法律方面都有不当，应当根据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条以抢劫罪论处【16】。

2。在二审法院认定事实时，并没有考虑到证人刘某、张某的证言。证人证言真实，充分。证人刘某是在李某受伤后亲自为李某包扎的伤口。张某是案发过程中经过小卖部的，当听到屋内的声音后，张某在远处目睹了李某被王某用木棍击打的过程。【17】

综上所述，被告人王某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一款的规定，构成抢劫罪。根据2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》：抢劫犯罪具备抢劫财物或者造成他人轻伤以上后果之一的，均属抢劫既遂。上诉人王某实施抢劫造成被害人李某受伤，经鉴定为轻伤，遂【18】王某构成抢劫罪既遂。本院为严肃国法，保障公民的合法权益，特依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第三款的规定，向你院提出抗诉，请依法改判。