千米小说网

第五 合同的担保（第1页）

第五节合同的担保

一、担保的概念和种类

担保是指以第三人的信用或者在特定财产上设定的权利来确保特定债权人的债权实现的法律制度。

我国法定的担保形式有保证、抵押、质押、留置和定金5种。

二、保证

（一）保证的概念

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民可以做保证人。

（二）保证合同

保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立保证合同。

保证合同应当包括以下内容：（1）被保证的主债权的种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。

（三）保证人

保证人是指与债权人约定，为主合同债务提供担保，当债务人不能履行债务时，由其按照约定履行债务或者承担责任的一方当事人。保证合同是主债务合同的从合同，是由债权人和保证人来订立的，而不是由债务人和保证人来订立，因为保证人的保证义务对象是债权人，设定保证的目的是防止债务人不履行债务造成债权人的损失无可救济，从而使债权人的权利得到更为充分的保障。保证是一种人的担保，它以人的信誉和财产来提供担保。

《担保法》规定，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人；企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为有权拒绝。

（四）保证的方式

保证的方式有：（1）一般保证；（2）连带责任保证。

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

（五）保证责任

保证责任是指当债务人届期不履行债务时，保证人依合同约定或法律规定所承担的代为履行或代为赔偿损失的义务。

1。保证担保的范围

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

2。保证期间

保证期间是指保证人承担保证责任的期间。保证期间可以由当事人约定，未约定保证期间的，保证期间为自主债务履行期届满之日起6个月。

3。有效保证合同的保证责任

保证人应当严格按照保证合同的约定履行自己的保证义务。同一债务有两个以上的保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

4。无效保证合同的责任

无效保证合同是指保证人和债权人虽已在形式上订立了保证合同，但因保证合同违反了法律、行政法规的强制性规定，国家不予保护和承认的合同。担保合同被确认为无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

（六）保证责任的消灭

通常在以下几种情形下，合同保证责任消灭：一般主债务消灭；主债务已被第三人承担；依法律规定与约定免除被保证人部分或全部债务；保证人被宣告破产后；主债务人因不可抗力造成履行不能而被免除民事责任；保证人的保证责任可因主债务人责任免除。

三、抵押

（一）抵押的概念