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二自由权的第三人效力（第1页）

二、自由权的第三人效力

在最初讨论第三人效力问题时，德国法学界曾有学者坚决反对。[5]虽然讨论主要是由第三人效力存在的社会必要性而引发，但是讨论基本是围绕第三人效力的合宪性进行。下面我们就分别针对第三人效力的社会必要性和合宪性进行阐述。

（一）第三人效力的社会必要性

基本权利自身产生与发展的内在动力源于限制国家权力的客观必要性。[6]无效力说出现在国家与社会二元结构的背景下，当时大部分对公民基本权利的侵犯也的确几乎都是来自于国家。随着社会权力结构发生的巨大变化，尤其是私有化进程的不断深化，许多原本该由国家完成的任务改由社会完成，这很容易导致社会资源和力量对比的不平衡。在这种情况下，对公民基本权利的限制不再只局限于国家，很多非国家权力往往也可规定和支配公民从而侵犯公民基本权利。这里所说的非国家权力主要是指在法律意义上能够对他人行为自由施加较大影响的私权力，典型例子是某些垄断集团。在当今社会，这些社会权力发展迅速，针对公民而产生的权力优势与国家权力越发相似。社会权力与公民个人全是私人主体，所以同样享受私法中的契约自由。但其前提应是双方权力基本平衡且都有自我决定的自由，否则权力相对较弱的一方很难使自己利益在合同中得到满足。而现实中很多社会团体往往通过表面的契约自由，在暗中却借助自己在政治和经济地位等方面的优势强迫私人达成某种协议。

[7]由于它建立在私人双方自愿的基础上，因此如果依靠传统的私人自治的理论，这种行为自然是无法救济的。

既然法治国家无法容忍这些社会权力对公民基本权利进行侵犯，那么只有将基本权利的效力扩展到私法领域中，才能达成法律所要寻求的私人之间的平衡。

（二）第三人效力的合宪性

第三人效力的社会必要性只能说明其存在具有社会基础，从法律角度还不能认定第三人效力具有宪法基础。同很多国家宪法一样，德国基本法并没有明文规定第三人效力问题，所以自由权的第三人效力是否符合德国基本法就是我们下面这部分要讨论的内容。

基本权利的效力直接拘束国家权力是各国宪法普遍认可的原则，同时也是宪法的根本功能。无效力说坚持认为宪法属于公法范畴，它只调整国家机关之间或国家和公民之间的关系，而后者主要是通过对基本权利的确认表现出来的。支持无效力说的学者还认为，基本权利本质上是针对国家的防御权。一旦肯定了基本权利的第三人效力，会造成私法中契约自由原则的破坏。私人之间发生的侵害基本权利的问题应该通过私法来调整。

但是我们必须注意，在近代宪法观念下，国家与社会有着较为明显的分界，宪法自然不可以也不必要扩展到私法领域。但是人类社会发展到今天，社会自治领域逐步扩大，国家与社会的界限趋于模糊。[8]这些情况的出现使得公法与私法的界限进一步模糊，“公法私法化”、“私法公法化”成为现代法的一个重要特征。[9]在当今社会，宪法已经超越了公私法领域的传统分界。宪法的精神必须渗透到法律的所有领域中去，只有这样才能形成一个同宪法精神相一致的完整的法律体系。[10]

总之，国家不能对私人之间的基本权利侵害行为听之任之，否则基本权利这个宪法最高价值就等于可以完全受私人支配了，这与宪法的基本精神是绝对不符的。尤其是当契约双方力量对比无法达到一定的平衡时，基本权利的上述功能不再能满足宪法所提出的要求。此时，我们需要将其功能进行扩展。基本权利作为最高宪法价值应该在整个法律体系内发挥效力。

由于德国基本法并没有直接回答基本权利的第三人效力问题，因此在第三人效力的合宪性问题上我们还有必要通过宪法解释找到答案。

1。字面解释

德国《基本法》第1条第3款规定：“以下基本权利是约束立法、行政和司法的直接有效的权利。”在这里，基本法只是明确了国家的立法、行政和司法权无论如何要受基本权利的约束。至于私人是否受基本权利约束这一问题基本法恰恰没有明确给出答案，这使得第三人效力的存在有了可能。[11]

《基本法》第1条第1款第1句阐明了人的尊严不可侵犯。这一条款暗含了人的尊严不受任何侵犯，也就是要全面发挥其效力之意。人的尊严是全部基本权利的核心内涵，因此从这里我们可以得出基本权利效力可以在私人之间展开的结论。

第2条第1款规定：“人人有自由施展其人格的权利，只要不侵害他人的权利且不违反宪法秩序或道德法律。”这里“不侵害他人的权利”中的“他人”自然指的是“私人”。这说明基本权利在防御国家权力的同时还要防御来自私人的侵害。

2。历史解释

虽然我们承认，基本权利的根本和初始目的只是为了公民个体防御国家对自由权与平等权的侵袭，但是这是由于当时立宪者认为只有国家才可以利用强权肆意侵犯公民个人的基本权利。随着当今社会发展变化，实践中又产生了很多新的问题。基本权利如果还停留在只是公民针对国家侵害而进行自我保护的防御权的话，那么它的实际应用范围已经逐步在缩小了，基本权利的效力会大打折扣，立宪者的初始目的也会变得越来越难以实现。由于立宪者在当时不可能考虑到这些由社会发展而产生的新情况，新问题，因此也不可能明确规定出基本权利到底包括哪些功能。由此我们可以解释出，立宪者并没有，也不可能有禁止基本权利功能扩展的意愿。[12]

3。目的性解释

在德国，通过对基本法的目的解释可以获得相关答案。随着社会飞速发展变化，基本权利的作用自从宪法诞生以来经历了多次延伸与扩展。基本权利最初始的功能是防御权（Abwehrrechte）功能。国家权力侵犯公民的基本权利的典型行为包括立法者没有依照基本权利的价值立法，行政权没有依法行政以及法官没有依法从事司法审判活动。此时，公民可以通过宪法诉愿的形式来维护自己的基本权利。之后，基本权利从单纯的防御权功能扩展到某些基本权利的制度保障（Institutsgarantien），分享权和给付权（Teilhabe-uue），请求权依据（Ansprudlagen）等。[13]进入20世纪，基本权利又成为了“客观价值秩序”的基础。基本权利的效力开始适用于整个法律关系，调整整个法律秩序。[14]由此可见，基本权利功能是按照社会需要不断进行扩展的，基本权利理论是随之不断发展的。尤其是基本权利作为客观价值秩序的基础这一功能为认可基本权利的第三人效力提供了宪法依据。

根据对基本法的目的性解释我们可以得出，基本权利的最根本作用是保障公民自由权和平等权的行使。公民只有在能防御来自各方对基本权利的侵害时，基本权利的这一根本目的才能够实现。