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二自由权的第三人效力（第2页）

4。结论

通过进行宪法解释我们可以得出这一结论：第三人效力不仅符合德国基本法，而且还正是基本法所要求的。联邦法院早在1954年就在其判决中明确承认了基本权利第三人效力的存在。[15]联邦宪法法院起初虽然并没有明确表态，而只是说明基本权利“首要”作用于公民防御国家侵害，[16]但是这其实已经承认了基本权利还存在针对其他外来侵害的防御功能。在社会发展的同时，基本权利为了保证和更充分的发挥其效力，宪法学必须拓展其作用。法律体系客观价值基础这一功能说明基本权利应该作为整体法律制度的基本价值评判尺度。在当今社会，基本权利的一个重要作用就是将其所表述的基本价值尽可能的渗透到整个法律体系之中。尤其是在社会权力日益增强，逐渐接近国家权力的今天或者私人之间的势力对比失去平衡时，私法保护已无法再平衡双方利益，这时只有借助于第三人效力功能才能使公民基本权利得到更全面的保护。否则基本权利效力会逐步减弱，作用会逐渐丧失，这绝对不符合立宪者初衷。也许正是基于这些理由，无效力说在德国从来就没有成为主流观点，此观点现在也基本已经成为历史。

（三）如何发挥第三人效力

在承认了基本权利存在第三人效力的事实之后，我们就该讨论一下基本权利如何在私人之间发挥这一效力的问题。这个问题至今在德国都争论得非常激烈。

20世纪70年代开始，这一问题在德国就产生了两种主流观点，即直接效力说与间接效力说。顾名思义，两观点区别就在于直接效力说认为基本权利在私法领域直接发挥效力，可直接被应用。按照这一理论，任何私法意义上的自然人或法人都可以在权利被第三人侵害时以基本权利作为防御武器来保护自己，无论侵害行为人是否与国家权力相关联。间接效力说则对宪法基本权利如此强烈的影响私法关系持反对态度。间接效力说的支持者认为基本权利的宪法价值必须要通过私法上的相关规定作为媒介才可于私人之间发挥效力。

1。直接效力说

直接效力说原则上承认私人间可以直接以对方侵害其基本权利为由起诉，也就是说承认基本权利在私法领域上的直接应用。依照直接效力说，私人之间也要受到基本权利的直接约束。其理由主要是：宪法没有理由对国家权力以外的私人，尤其是某些社会权力进行特殊照顾。尤其当社会权力与公民个人地位对比较为悬殊从而与国家权力权势力量日趋接近时，基本权利在私法领域必须直接发挥效力。[17]

此外，宪法的一个极为重要的作用就是对公民个体的保护。基本权利不再只局限为主观权，而渐渐变为能约束任何自然人和法人的绝对权和可约束多方的客观的法律，具有整个法律体系中制度性原则的特征。[18]所以当私人之间产生对基本权利的侵害行为时，宪法所规定的基本权利原则应当直接起作用，发挥其效力。基本权利绝对不能再通过其他法律作为媒介才可发挥其作用。

但众所周知，宪法仅直接约束国家权力，并不针对私人发生直接效力，因此在今天的德国法学界仅极少数人支持直接效力说。

2。间接效力说

在德国法学界还产生了另外一种主流观点，即间接效力说。间接效力说的创立者杜立希认为直接效力说为私人增加了不必要的额外义务而且侵犯了私人自治（Privatautonomie）等私法体系的基本价值。[19]依照间接效力说，虽然基本权利对私法具有第三人效力，但基本权利的价值准则只能在有“突破口”（Einbruchstelle）的私法条款那里才可以且必须发挥“辐射效力”（Ausstrahlungswirkung）。这里所说的“突破口”主要指那些具有价值满足能力和价值满足必要而需要进行解释的“概括条款”（Generalklausel）。[20]间接效力说认为基本权利只有以私法的相关条文作为媒介才可能在私法领域发挥效力，其根本目的是要找到宪法与私法的一种平衡。

按照间接效力说的观点，首先是国家，尤其是立法权和司法权要受到基本权利的约束。立法者在立法时必须考虑到公民基本权利的原则和价值评判。如果由于法律规定调整对象的多样性、多变性及复杂性等原因产生了立法困难，从而使立法者只能使用存在一定解释余地的“概括条款”或“不确定概念”[21]时，对相关条款的解释权就交给了司法机关。司法解释当然是有一定原则的，很重要的一点就是在进行利益权衡时要把基本权利适度考虑进去，否则法院就侵害了公民的基本权利从而违反了宪法。

间接效力说在当今的德国法学界已经成为绝对主流的观点，在瑞士几乎成为了通说。

3。司法机关的观点

第一个关于基本权利第三人效力的较为重大的联邦法院司法审判是1957年的一个劳动法方面的案例。在此案例中，被告是德国某医院，原告是位在私人医院工作的年轻女士。起初，原告想在医院进行护士职业的培训。她与医院签订的劳动与培训合同中注明，若这位女士结婚，院方有权结束双方的劳动与培训关系。原告在任职时表示接受此项义务。其后原告结婚，院方由于合同中的这项约定解除了双方的契约关系。原告随后起诉请求确认此项约定无效。她认为院方做法侵害了《基本法》第6条第1款保障的婚姻和家庭制度，第1条第1款对人的尊严的保护以及第2条第1款中的人格自由施展权。联邦劳动法院判决认为合同中的这项单身条款规定侵害了公民的上述基本权利，所以声明此条款无效。这个判决在德国宪法史上非常著名，在当时引起了法学界的轰动。轰动效应的产生并不是源于判决结果，而是源于法院判决的理由。联邦劳动法院是按照基本权利第三人的直接效力理论进行判决的。联邦劳动法院认为基本权利的直接效力是从基本权利的作用和意义的转化和变迁中得出的，因此私法中的契约也必须遵循基本权利的价值原则。[22]

联邦宪法法院起初始终没有在审判中明确阐明其观点，甚至经常回避直接效力说与间接效力说的争执。虽然联邦宪法法院在成立后不久的判决中多次声明自由民主的基本秩序建立在最高的宪法基本价值即基本权利之上，[23]“这个基本秩序和价值体系不能放弃”[24]且魏玛时期的基本权利特点应该在现代得到发展，[25]但是这些判决中却从未具体说明宪法的这些最高价值与私法的规定是怎样一种关系，也没有说明这些宪法价值判断能否延伸至私法领域，更没有直接阐明基本权利应以何种方式作用并影响于私法。

德国理论界就基本权利的第三人效力问题展开了多年的争论，直至1950年的吕特案（Lueth-Urteil）[26]联邦宪法法院才第一次给出这些问题的答案。这个案件涉及的是民法中的侵权行为（UeHandlung）。案情如下。

在德国汉堡市举行的一次电影节上，一家私人报刊俱乐部主席埃利希·吕特在对电影制片商和发行商的讲话中呼吁对电影《永恒情侣》进行抵制，原因是这部电影的导演曾经在希特勒时期导演过反犹太人以及其他一些反映纳粹意识形态的电影。该影片代理商向法院提出“不作为”之诉，其主要理由和法律依据是《德国民法典》第826条（故意以违反善良风俗的方式给他人带来损害者有赔偿此损失的义务）。汉堡法院支持原告之意见，认为被告明知法院已洗刷该影片导演在纳粹时的恶名，却故意要对此影片进行抵制，属于违反善良风俗的行为，所以必须停止对该影片的抵制行为。高级法院也驳回了被告的上诉，吕特因而提起宪法诉愿，认为法院判决侵害了德国基本法第5条所保护的公民言论自由权。联邦宪法法院于1958年初宣判诉愿人胜诉，撤销了汉堡法院和高级法院的判决，理由就是此判决没有考虑到吕特的言论自由权。判决中还明确表示，基本权利从其历史发展来看很明显是公民个体对抗国家侵犯的保护权，但同样毫无疑问的是，“基本法并非要建立价值中立的秩序……而是要在其基本权利部分建立一个客观价值秩序，正是在这里面反映出了宪法对基本权利适用效力原则上要加强的意愿……这个价值体系的核心在于社会共同体中人格自由施展以及人的尊严，所以它必须作为宪法的基本决定适用于法律的任何领域。立法，行政和司法都必须从中找到标准和启发，私法当然也要受其影响，不能有私法的规定与其矛盾，任何私法规范都应依照它的精神来解释。”[27]任何私法规范都必须按照基本权利的价值规则去衡量。立法者更不能在立法过程中忽视基本权利原则。但是联邦宪法法院也同时强调，无论是实体上还是程序上私法相对于公法的独立性不得遭到破坏。

在吕特案判决中宪法法院基本上认定了在理论界诞生和发展出的间接效力说的观点。

在吕特案判决中宪法法院认为基本权利的价值内容可以在私法领域中通过私法的法律规定间接起作用和施加影响，“这种影响主要是通过‘概括条款’来实现。”[28]“主要”一词说明联邦宪法法院并未认为私法中的“概括条款”是基本权利在私法领域起作用的唯一途径。如果说吕特案只说明联邦宪法法院没有否认基本权利的价值可以在“概括条款”以外的其他私法条款中产生“辐射作用”的话，那么随着类似案例的增多，宪法法院逐渐查明，如果基本权利在很多情况下仅仅在通过私法中的“概括条款”才可在私法领域发挥效力是不能公正的处理一切冲突的。因此在宪法法院今后的判决中，私法条款中的“不确定概念”也同“概括条款”一样被视为基本权利对私法产生影响的“突破口”。[29]在宪法法院以后的裁决中甚至还明确认定基本权利的价值可以通过“概括条款”和“不确定概念”以外一切“有解释能力和解释必要”的概念影响私法。[30]

自吕特案至今，联邦宪法法院始终坚持了间接效力说的观点。德国的其他法院在此后也都按照吕特案的精神作出判决，甚至连最开始支持直接效力说的联邦劳动法院在经过了长时间的踌躇之后也开始以间接效力说为审判依据了。