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四重构犯罪构成模式 行为本位结果本位（第1页）

四、重构犯罪构成模式：行为本位？结果本位？

如前所述，笔者认为，丢失枪支是《刑法》第129条所规定的犯罪行为的核心，丢枪后的报告行为与严重后果之间并无因果关系，因此，报告与否对于行为是否成立犯罪并无实质性的影响。从合理性的角度审视该条的规定后，笔者认为，需要对该条进行适当的修改。

谈及修改，要考虑的第一个问题就是犯罪构成模式。刑法分则中个罪的具体犯罪构成模式类型体现了刑法的介入度及其对具体犯罪行为宽与严的程度问题。根据不同犯罪成立条件的不同要求，可以将犯罪构成模式分为两种类型：一种是行为本位模式的犯罪构成，即行为人实施一定的行为即成立犯罪；另一种是结果本位模式的犯罪构成，即行为人不仅要实施一定的行为，还须造成一定的结果，方成立犯罪（这里所说的行为本位模式、结果本位模式是就犯罪成立条件而言的，不同于犯罪既遂模式中的行为犯和结果犯概念）。至于通常所说的危险犯，其将刑法防线前移，实际上属于行为本位模式。

现代社会风险无处不在，过失地给他人的生命、健康或重大公私财产造成严重危险的行为，在生活中也是屡见不鲜的，如在交通运输场合，在生产作业场合，在医疗卫生领域，等等，对于这些过失行为，刑法应持何种立场和态度？干预，还是不干预？理论界存在截然相反的主张。近些年来，由于交通运输、生产、医疗卫生等领域中危险事件频发，传统的过失犯罪理论的根基发生了动摇，一些学者纷纷主张在刑法中设立过失危险犯（现行《刑法》第330条、第332条已对过失危险犯作了规定）。笔者亦认为，适应现代社会风险多在的现实，在刑法中设立过失危险犯是必要的。但是，哪些过失危险行为应当犯罪化？对此，有论者依照过失犯罪是否侵害公共安全和是否属于业务过失，将过失犯罪分为：（1）既属业务过失又危害公共安全的；（2）不属于业务过失但危害公共安全的；（3）虽属业务过失但不危害公共安全的；（4）既不属业务过失也不侵害公共安全的。[16]基于刑法的谦抑性考虑，有论者主张严格限制其范围，把既属业务过失又危害公共安全的过失危险行为犯罪化。[17]

依法配备公务用枪的人员丢失枪支，对于公共安全的危险性是不言而喻的，特别是警用枪支、军用枪支丢失，其对公共安全的威胁用“恐怖”二字来形容并不过分。2009年重庆哨兵被袭案中丢失的81式自动步枪拥有几乎可以横跨长江的射程，它的有效射程是400米，在2000米的范围内具有杀伤力，弹夹能够容纳30发子弹。[18]电影《寻枪》中公安局长得知枪支丢失时暴怒地说：“（丢掉的枪里）有3颗子弹？要是一般人，一枪一个就是3条人命；换成职业杀手，一枪两个就是6条人命！”但是，丢失枪支的行为是否属于业务过失呢？

依法配备公务用枪的人员丢失枪支，从行为性质上来讲，属渎职行为（持枪人严重不负责任，没有履行好保管枪支的职责），但恐怕少有人会认为这属于业务过失。因为，关于业务过失中“业务”的内涵，学界存在争议，有狭义说与、广义说与折中说之分。狭义说认为，所谓业务，是行为人基于社会生活上的需要所从事的某种合法职业。广义说则认为，业务就是一个人基于社会职业以及社会中的地位的一定行为，经过反复执行而形成的一种活动。折中说对于“业务”范围的认定以“广义说”为基础，但将“广义说”所讲的业务限定于“危险事务”之中，即具有危险性的事务才属于“业务”的范围。[19]笔者认为，折中说与业务过失犯罪的立法背景和精神相符，较为合理地限定了业务行为的范围。但是，从折中说的立场出发，似乎也很难将配备公务用枪的职业活动归入“业务”中去。因为，业务过失中的“业务”与其危险是相伴而生、如影随形的，如交通运输、生产作业等，该业务活动本身就具有危害不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产安全的危险，而依法配备公务用枪的民警、司法警察、检察人员、海关缉私人员以及在军工、金融、仓储、科研等单位执行守护、押运任务的专职守护、押运人员等，其所从事的活动本身并不具有“业务”所要求的危险性，即不属于“危险事务”（这里的“危险”不是指从事该工作的人员所可能遭遇的危险，而是指该工作本身对于公共安全的危险）。所以，就重构《刑法》第129条的犯罪构成模式而言，丢失枪支行为的主观罪过应为过失，依据我国目前的刑法理论，过失犯均为结果犯，因此，本条采用结果本位模式，这在逻辑上是当然的结论。并且，根据前述分析，即便是不囿于传统的过失犯罪理论的条框，本条也难以设置为过失危险犯。

采用结果本位的犯罪构成模式，就意味着将本罪的罪状改为：“依法配备公务用枪的人员丢失枪支，造成严重后果的，处……”此外，为了更加强化枪支管理的责任，应在本条中规定：“丢失枪支不及时报告的，从重处罚。”

将《刑法》第129条进行上述修改后，既令本条规定更加合理，亦可真正做到严密法网。由于现行《刑法》第129条的规定，目前司法实践中对于依法配备公务用枪的人员丢失枪支的案件，视其是否及时报告而在刑法上予以不同评价：丢失枪支后不及时报告，造成严重后果的，以丢失枪支不报罪论处；丢失枪支后及时报告但仍然发生了严重后果的，按玩忽职守罪判处。[20]看似法网严密，但其实在因果关系上禁不起推敲，并且，其漏洞也是明显的：如果是依法配备公务用枪的非国家机关工作人员丢失枪支后及时报告，但仍然发生了严重后果的，又该如何处理呢？对《刑法》第129条进行上述修改后，这一问题自然就不会发生了。

RatioionontheCrimeofLosihandStudyooArticle129ofthePenalCode

GuYazhen

Abstract：TherationalityofArticle129ofthePeioicle129putsemphasisoiaesthebehavioroflosingthegunswhichisthem。Thusthecausalrelatiohebehavioroflosingthegunsandtheseriouscesisblurred。Article129putsthecartbeforethehtertothelegislatiooamendArtidrestructthepatterutionoftheakethisartial，butalsotighteicereally。

&heCrimeofLosih，Rationality，Article129ofthePenalCode

[1]北京师范大学刑事法律科学研究院副教授，法学博士。

[2]北京师范大学法学院法律硕士研究生。

[3]随庆军：《丢失枪支不报罪的立法缺陷与完善》，载《河北法学》，2005（3）。

[4]鲍遂献、雷东生：《危害公共安全罪》，314～315页，北京，中国人民公安大学出版社，1999。

[5]张明楷：《刑法学》（第三版），538页，北京，法律出版社，2007。

[6]赵秉志：《新刑法全书》，217页，北京，中国人民公安大学出版社，1997。

[7]陈建清：《关于丢失枪支不报罪的法律思考》，载《河北法学》，2001（5）。

[8]张明楷：《刑法学》（第三版），537页，北京，法律出版社，2007。

[9][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，19页，北京，中国法制出版社，2005。

[10]储槐植、杨书文：《复合罪过形式探析——刑法理论对现行刑法内含的新法律现象之解读》，载《刑法学精粹》（2001年卷），328页，北京，机械工业出版社，2002。

[11]张明楷：《刑法学》（第三版），624页，北京，法律出版社，2007。

[12]高铭暄、马克昌：《刑法学》（第五版），357页，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2011；张明楷：《刑法学》（第三版），536页，北京，法律出版社，2007；李希慧：《刑法各论》，82页，北京，中国人民大学出版社，2007。

[13]王作富：《刑法分则实务研究（上）》，142页，北京，中国方正出版社，2001。

[14]林亚刚：《危害公共安全罪新论》，305页，武汉，武汉大学出版社，2001。

[15]随庆军：《对丢失枪支不报罪客观方面的研究》，载《河南公安高等专科学校学报》，2005（1）。

[16]侯国云：《过失犯罪法定刑的思考》，载《法学研究》，1997（2）。

[17]李卫红、孙政：《过失危险犯》，载《中国刑事法杂志》，1998（6）。

[18]《失枪七日一个城市的恐与反恐》，载《中国新闻周刊》，2009（12）。

[19]柯海霞：《业务过失犯罪基本问题研究》，载《湖南工程学院学报（社会科学版）》，2010（1）。

[20]《广西一民警醉卧街头丢配枪犯玩忽职守罪领刑一年》，载http：news。。ews2010-0706，访问日期：2012-12-25。