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三法律适用法第21条的思考（第1页）

三、《法律适用法》第21条的思考

（一）从冲突规范类型的角度对第21条的思考

《法律适用法》第21条采用的是选择适用的冲突规范，条文中提供选择的连结点分别是：共同经常居所地、共同国籍以及婚姻缔结地。所谓选择适用的冲突规范，是指其系属中包涵有两个或两个以上的连结点，但只能选择其中之一来调整涉外民商事法律关系的冲突规范。由于允许选择的方式和条件的不同，这种规范又可以被分为两类：无条件选择适用的冲突规范和有条件选择适用的冲突规范。前者是指各系属所提供的可供选择的连结点具有相同地位，并无主次轻重之分。后者是指虽然允许根据多种系属所提供的连结点选择，但可供选择的连结点有主次轻重之分，只允许依次序或有条件地选择其一调整涉外民商事法律关系的冲突规范。立法者在制定冲突规范时采取何种冲突规范，不仅是个立法技术问题，而且取决于该国处理涉外民商事法律关系的政策取向。但是正如上文所述，具体分析我国《法律适用法》第21条中采用的选择适用的冲突规范发现，其采用的是有条件的选择适用的冲突规范。即在几个准据法中，需要按照法律规定的顺序，选择符合条件的准据法适用，如果当事人的具体情形是满足法律规定的第一个连结点的，则适用该连结点指向的准据法，并不再考虑和适用第二个连结点适用的法律，但如果不符合第一个连结点的条件，则开始考虑第二个连结点的条件，以此类推。与《民法通则》中采用的双边冲突规范相比，显然《法律适用法》第21条在司法实践的具体运用中要比《民法通则》第147条要烦琐的多，无疑对该条法律的使用者的法律素养提出了更高的要求，而从使用这条冲突规范的婚姻登记机关来看，将原本适用简捷的双边冲突规范改为烦琐的选择适用的冲突规范，其实践效果有待商榷。

综上，在我国当前阶段，对婚姻成立实质要件适用的法律的规定采用双边冲突规范，是较为符合我国当前现状的。而且实践证明，此前《民法通则》第147条的规定，虽然存在种种其他方面的不足，但是在冲突规范类型方面，是较为简便易行的，实践中效果良好。

（二）从连结点选择的角度对第21条的思考

《法律适用法》第21条选择共同经常居所地、共同国籍国和一方当事人的经常居所地或国籍国中的婚姻缔结地为连结点，虽然具有其优越性，但是也不可否认的存在不足之处。

首先，如前所述，《法律适用法》中并没有对经常居所地这一概念作出明确的界定。《法律适用法》实施前我国国际私法上对经常居所地概念的认识，均是建立在理论认识的基础上，并没有明确的立法界定。经常居所地与我国国内法中一直使用的经常居住地，以及与国际条约、理论上通常使用的惯常居所之间，是怎样的关系，其含义与认定标准是否是一样的，如果不一样又存在怎样的区别，这个问题《法律适用法》都是《法律适用法》尚没有回答的。此前国际条约和理论上使用的是惯常居所地这一概念，但是惯常居所地的概念本身也是不明确的。第一次提出惯常居所这一概念的海牙国际私法公约至今仍然没有给惯常居所下一个明确的定义。而各国国内立法对惯常居所的定义，也是存在很大差别的。如匈牙利1979年《国际私法立法》第12条第2款规定：“惯常居所是个人无永久居住的意思而较长期居住的地方。”1987年的《瑞士联邦国际私法法规》第20条规定：“本法所指的习惯居所，就是当事人在某国居住有一定期限的处所，即使该期限极为短暂。”它只要求“有一定期限”，哪怕“极为短暂”也可以。理论上对这一概念的界定虽然也并不统一，但是普遍认为，“如果一个人在某个地方连续居住或停留一段时间，便在该地有惯常居所，而不需要有在该地方久住的意思。”[12]但是连续居住或停留的一段时间，究竟是多长？理论上也没有明确的界定。此前我国《民通意见》中关于经常居住地确定的时间限制，即“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治疗的除外”，能否适用于国际私法中经常居所地的确定，尚需要明确。另一个尚待解决的问题是：共同经常居所地。如果当事人拥有两个或两个以上的经常居所地，那么其中的哪一个被认定为有效的经常居所地，在目前我国的国际私法上也仅仅是一个理论上的介绍，缺乏具体明确的指导性原则，使得婚姻登记机关在具体实施上不知如何判断。

其次，是共同国籍国的问题，和共同经常居所地一样，在《法律适用法》实施前，在涉外结婚领域不会涉及当事人的国籍问题，那么《法律适用法》实施后，当第一个连结点没有被满足的情况下，国籍就是被考虑的连结点。如果当事人有两个或两个以上的国籍，首先要确定的是哪一个是有效国籍的问题。这个问题，在我国的司法实践中，特别是在涉外结婚方面是缺乏理论支持的，同样使得婚姻登记机关在具体实施上不知如何判断。

最后，就是根据连结点指向的准据法的问题了，《民法通则》第147条适用的是婚姻缔结地法律，有关工作人员是不需要考虑外国法适用问题的，由该冲突规范指向的是适用婚姻缔结地也就是我国法律，而根据《法律适用法》第21条的规定，根据不同的情况，就有可能会出现适用外国法的情况，让我们婚姻登记机关查明并适用外国法，在实践中显然是有相当难度的。如果要求当事人查明适用的外国法，也需要在相关法律文件中对此作出明确规定。我国当前尚没有专门的机构在从事外国法的翻译整理工作，让行政执法人员在繁忙的工作中查找并翻译、解释外国法，无疑会大大加重他们的工作负担，其能否完成这样专业性极强、极为繁杂的任务，也是有待商榷的。当然，我们不能因为当下能力有限就阻止法律的完善与进步，只是在立法飞速发展的同时，希望能适当顾忌司法实践和社会实践层次，为立法进步找到更为合适的前进步伐。

（三）从连结点排序的角度对《法律适用法》第21条的思考

从立法技术层面来看，一国在制定冲突规范时，要么考虑所要解决的法律问题的性质特点、要么根据最密切联系原则考虑、要么根据有利于判决在国外的承认与执行来确定，等等。《法律适用法》第21条中三个连结点的适用是有严格顺序的，首先适用的是当事人共同经常居所地，其次是共同国籍国，最后是一方经常居所地或国籍国中的婚姻缔结地。三个连结点这样排序在司法实践中运用的方便性、合理性都需要经过检验。

经常居所地和国籍国这两个连结点中，哪一个与当事人的联系更加密切这一问题，归根结底仍然是住所地主义与国籍国主义争论的问题，两大主义至今不能达成一致意见，而且有各自的适用范围，因此笔者认为，经常居所地和国籍国在与当事人的联系密切程度问题上，是不存在明显差别的，不存在一方有明显优势，在不同的具体情况中答案是不同的。

从经常居所地和国籍国的稳定程度来看，两者是存在显著差别的，国籍国这一连结点明显是要比经常居所地这一连结点稳定的。改变经常居所地是非常容易的，当今国际社会源口流动非常频繁，经常居所地的改变是很常见的。但是，国籍国的改变至今为止还是相对复杂和困难的。为了促进涉外婚姻的有效成立，立法者同时选择了这两个连结点，那么在这两个连结点的排序问题上，在联系密切程度问题上难分伯仲之时，将更加稳定的连结点排列在前、优先适用是更符合立法技术要求的。

从经常居所地和国籍国在实践中认定和适用的难易程度来看，国籍国的确定通常是易于经常居所地的，如前文所述，经常居所地的概念本身是不明确的，各国立法实践和理论中均是不统一的，而国籍国的确定则是相对明确的，虽然也存在不同的确定国籍国的方法，但是这些方法都是较为成熟、完善的，得到了立法和理论的承认。而确定经常居所地的方法则不同，立法和理论都极为混乱，无法将其划分为清晰的几种类型，而且我国《法律适用法》本身对经常居所地的确定标注也没有做出规定。因此，从实践中易于认定和适用的角度分析，优先适用国籍国这一连结点是更便于实践操作的。

parativeStudybetweeicle21stof“LaliofLaw”aicle147of“GeneralPriheCivilLaw”

LiuYitongJiXiaorui

Abstract：“LaliedCivilRelationsofthePeople'sRepublia”haseifromApril12011。Thearticle21stofthelaw，whichprovidetheapplicablelawf，hasbeenabsolutelydifferentfromthearticle147ofthe“GeneralProvisionsoftheCivilLaw”。Itisveryessentialtostudythepoiicle21st，especiallyfortheeffectiveimplementationistrationoffice。

Keywords：LaliofLalicableLawforAbr，HabitualResideionality

[1]北京师范大学法学院副教授，法学博士。

[2]北京师范大学法学院2011级国际法专业硕士研究生。

[3]李双元：《国际私法（冲突法篇）》，175页，武汉，武汉大学出版社，2001。

[4]韩德培：《国际私法》，94页，北京，高等教育出版社、北京大学出版社，2007。

[5]李双元等：《国际私法教学参考资料选编》，501页，北京，北京大学出版社，2002。

[6]同上书，463页。

[7]李双元等：《国际私法教学参考资料选编》，262页，北京，北京大学出版社，2002。

[8]韩德培：《国际私法》，101页，北京，高等教育出版社、北京大学出版社，2007。

[9]［美］卡恩·佛罗因德：《国际私法的一般问题》，260页，北京，法律出版社，1980。

[10]汪金兰：《关于涉外婚姻家庭关系的法律适用立法探讨——兼评〈涉外民事关系法律适用法〉（草案）的相关规定》，载《现代法学》，2010（4）。

[11]杜新丽：《从住所、国籍到经常居所地——我国属人法立法变革研究》，载《政法论坛》，2011（3）。

[12]陈卫佐：《比较国际私法》，179页，北京，清华大学出版社，2008。