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第二 不正当竞争行为的主要表现形式（第2页）

随着商品经济的发展，商业秘密作为知识产权制度的补充越来越受到我国立法的重视，商业秘密简单说来是一种不为公众所周知的商业信息，但在市场竞争激烈，各种竞争手段层出的时代，并非所有的商业信息都受到法律的保护。我国《反不正当竞争法》第10条第3款规定，“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

从法定定义来看，我国对法律所保护的商业秘密做出了三方面的限制：（1）秘密性，即“不为公众所知悉”和“采取保密措施”。这是商业秘密最本质的特征，商业秘密所有人正是凭借秘密的技术或者信息获取竞争优势和利益，如果商业秘密一旦公开，不仅丧失这种竞争优势，而且法律保护也失去意义。我国工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称《若干规定》）第2条第2款规定，“本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。”根据《若干规定》第2条第4款的解释，采取保密措施包括“订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施”，如果有关信息可以从公开发表的出版物或者媒体报道中直接获取，那么这些信息就属于公开的信息或者共有领域的信息，而不是商业秘密了，商业秘密一般是权利人采取合理的保密措施不为公众所知悉的秘密信息。（2）价值性和实用性，即“能为权利人带来经济利益，具有实用性”，《若干规定》第2条第3款解释说，“能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”

经营者凭借商业秘密获得市场竞争优势和更多的交易机会，随着商品经济的发展，市场竞争者为了获取经济利益，采取不正当的方式取得、披露或者使用他人的商业秘密，从而破坏了公平、诚信的竞争秩序。我国《反不正当竞争法》主要规定了四种侵犯商业秘密的行为：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密（非法获取）；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密（非法披露，非法使用）；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（4）第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

传统上，对商业秘密仅由刑事和契约保护，如今我国保护商业秘密的法律规制分散于民法、行政法和刑法等相关法律、法规中，并对侵犯商业秘密的主体规定了民事责任、行政责任和刑事责任。民法中，侵犯商业秘密的行为作为一种侵权行为受到民法通则与侵权法的规制，侵犯商业秘密给被侵权人的经营带来损害的，侵权人应当承担损害赔偿责任；行政责任方面，《反不正当竞争法》中第25条规定，违反本法第10条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款；刑事责任方面，我国《刑法》第219条明确规定了侵犯商业秘密罪，这也是我国对侵犯商业秘密行为最为全面和严厉的规定。随着世界上纷纷加强对商业秘密保护的趋势，我国对商业秘密保护的规制范围以及立法模式均得到较大完善，以行政方式调整为主的多元性调整模式正在逐渐建立与发展。

五、低于成本价格销售行为

我国《反不正当竞争法》第11条规定，“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：（一）销售鲜活商品；（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；（三）季节性降价；（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。”对这一行为，国内外有不同的称呼，美国称其为“掠夺性定价行为”，德国称其为“低于成本价格销售行为”，我国学术界对这种行为也有很多不同的称呼，如“低价竞销”[9]、“不当低价销售”[10]、“压价排挤竞争对手”[11]，本书将该种行为称之为低于成本价格销售行为。我国对低于成本价格销售行为的禁止采用的是合理标准，即无不正当理由不得实施低于成本价格销售的行为，所谓正当理由，则是指《反不正当竞争法》第11条中规定的四项行为，除了这些事由外，凡以排挤竞争对手为目的低于成本价格销售的行为都是《反不正当竞争法》所禁止的。

从法条中我们能读出该不正当竞争行为的构成要件：（1）行为主体是经营者，虽然从法规表面上来看，主体的范围较为宽泛，即经营商品和提供营利性服务的法人、其他组织和个人，但实际上，能构成低于成本价格销售行为的主体的范围是有限制的，这些经营者应当是处于出卖人地位的经营者，处于买受人地位的经营者是无法完成低价销售行为的，另外，这些经营者在市场上一般具有竞争优势或者支配地位，或者具有综合实力强，生产规模大等特点。（2）主观上，经营者以排挤竞争对手为目的。该要件表现为经营者以低于成本的价格销售商品只有在具有排挤竞争对手意图的情况下才构成不正当竞争，如果存在正当理由，不是以排挤竞争对手为目的，则低价销售行为是允许的，法条上规定的四种行为即是排除非法行为的正当理由。（3）客观上，经营者实施了以低于成本价格销售商品的行为。认定客观行为的关键在于确定经营者的成本数额，所谓成本，通常是指经营者在商品生产、销售或者提供服务过程中发生的费用的总和。我国《反不正当竞争法》并未规定应当采用何种成本作为认定低价销售行为的标准，根据我国有关行政规章的规定，经营者是生产企业的，其成本叫做生产成本；经营者是经销企业的，其成本为经营成本。[12]（4）行为后果，即产生或者可能产生排挤竞争对手的后果。一般认为，经营者只有在相关市场上占有一定的竞争优势地位和较强的综合经济实力才能够排挤竞争对手，其次，对于后果是否需要考虑低于成本价格销售商品的持续时间，有学者认为低价销售只有持续相当长的一段时间，才可能使购买者意识到行为人与其他竞争对手在有关商品售价上的不同，也才会给竞争对手的销售额、价格趋势、利润、资金周转、投资增长等方面带来影响。[13]本书认为，法律并没有将实际的危害结果作为该行为的构成要件，因此只要实施了该行为，且没有合法理由，即使只持续了较短时间，可能造成却实际未造成排挤竞争对手后果的也应当是违法的。

我国现行《反不正当竞争法》并没有规定针对低价销售商品行为的行政责任，因此，工商行政机关不能对此行为追求行政责任。在《价格法》实施以前，我国工商行政管理机关是通过两种途径处理低价销售商品行为的：（1）通过行政指导的方式阻止行为人从事低价销售行为；（2）根据地方性法规中有关行政处罚的规定追究低价销售行为人的行政责任。《价格法》实施后，对构成低价销售商品的不正当价格行为，由价格主管部门予以处罚。《价格法》第40条规定，经营者有本法不正当价格行为的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。除了行政责任，我国还从侵权的角度对该行为规定了民事责任，《反不正当竞争法》第20条规定，行为人给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。实施低于成本价格销售商品，直接威胁其他竞争对手的生存和发展，无疑是对其他竞争者公平竞争权的侵害。

六、搭售或者附加其他不合理条件的行为

我国《反不正当竞争法》第12条规定，“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”搭售行为一般被称为附条件交易行为，是指经营者在销售商品或者提供服务时，违背交易相对方的意愿，强行搭配其他商品或附加其他不合理的条件。可见，严格意义上的“搭售”仅指经营者在销售商品时违背对方的意愿，要求对方购买其他商品的行为，“附加其他不合理的条件”应当理解为：经营者在销售商品时违背对方意愿要求对方接受服务、经营者在提供服务时违背对方意愿要求对方购买商品、经营者在提供服务时违背对方意愿要求对方接受其他服务。“搭售”和“附加其他不合理条件”之间并不存在实质上的区别，因此，本书将二者统称为“搭售”行为。

根据《反不正当竞争法》的规定，构成搭售行为应当包括以下构成要件：（1）主体是经营者，从事搭售行为的主体是“销售商品”经营者，即“销售者”，且该销售者必须是“在经济和技术等方面具有优势”的经营者。[14]（2）搭售行为违背购买者意愿，经营者必须是在违背购买者意愿的情况下实施搭售行为的，如果购买者是自愿接受搭卖品或者其他交易条件的，则经营者的销售行为当然就不构成搭售。（3）客观上，经营者在销售一种商品或者服务时要求对方购买另一种商品或者要求对方接受另一项服务，这些搭售的商品或者服务是与正常购买的商品和服务完全独立的，如果搭售的商品和服务不是独立的，而是附属正常购买的商品的组成部分，则不构成搭售行为。（4）搭售具有不合理性，这是判断某项搭售行为是否属于不正当竞争行为的关键。一般认为，在判断一项搭售行为是否合理时，主要根据其是否符合平等、自愿、公平交易的原则，在判断这个问题时，应当对行为人的主观意图、行为目的的结构和特征、购买者受到的损害等因素综合考虑，就卖品和搭卖品之间的内在联系而言，如果二者之间存在一定的内在联系，则搭售行为可能是合理的，搭售行为可能是为了维护卖品的良好声誉和质量。否则，搭售行为就可能是不合理的。[15]

对于搭售及其附加其他不合理条件的行为，我国《反不正当竞争法》没有具体的行政责任的规定，但早在1986年国务院各部门联合发布的《关于禁止商品搭售问题的若干规定》中明文禁止各类生产企业和商业企业以任何形式搞商品搭售，违者除对企业处以一定比例的罚款外，还将视情节轻重追究有关人员和主要领导的行政责任。另外，受到搭售行为损害的经营者或者消费者可以根据《反不正当竞争法》第20条的规定要求实施搭售行为的经营者承担侵权责任。

七、不正当有奖销售行为

我国《反不正当竞争法》第13条规定，“经营者不得从事下列有奖销售：（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。”可见，此法条对所禁止的不正当有奖销售行为进行了列举，但并非对有奖销售的含义进行界定。国家工商行政管理局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第2条第1款规定，“本规定所称有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。”并非所有的有奖销售行为都是不正当竞争，作为一种正当的销售手段法律是允许的，但如果经营者违反诚实信用原则和公平竞争原则，利用物质、金钱或者其他经济利益引诱购买者与之交易，排挤竞争对手，则应当视为不正当竞争行为。

对于不正当有奖销售的行为，我国《反不正当竞争法》第26条规定，“经营者违反本法第十三条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。”其次，我国《产品质量法》规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，可以吊销营业执照。欺骗性的有奖销售行为，如果情节严重，根据我国《刑法》，可能构成诈骗罪，追究经营者的刑事责任。

八、商业信誉诋毁行为

我国《反不正当竞争法》第14条规定，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”“商业信誉”是商业信誉和商品声誉的概称，所谓商业信誉，是指经营者通过公平竞争和诚实经营所取得的良好的社会综合性评价；所谓商品信誉，是指经营者制造或经销的某种特定商品或者服务的良好的社会评价，商品信誉实际上是经营者商业信誉的一个组成部分，对商品声誉的侵害实际上就是对商业信誉的侵害，在理论上均可以将其统称为商业信誉诋毁行为。

认定我国商业诋毁行为的构成要件包括：（1）主观方面，行为人主观上出于竞争的目的，具有诋毁他人信誉的故意。捏造虚伪的事实和散布虚假事实也必须是出于故意。（2）客观方面，经营者必须“捏造，散布了虚伪的事实”，“捏造”是无中生有的意思，既有全部捏造，也包括部分捏造；既可以是完全的子虚乌有，也可以是对真实情况的歪曲；“散布”则是将捏造的事实予以传播，散布的方式主要是言词、文字、图画、传媒等方式，捏造散布的事实必须是虚假的，如果是真实的事实就不能构成商业诋毁行为。（3）后果方面，已经或者可能造成商业信誉的损害。一般说来，只要行为捏造、散布虚伪事实的行为在公众中引起了任何不利于竞争对手商业信誉或形象的评价，即只要竞争对手的经营活动受到了任何不利的影响，就可以认定发生了或可能发生损害。

《反不正当竞争法》并未对诋毁商业信誉的不正当行为规定行政责任，但是对于商业诋毁行为，受害人可以引用民法问题上的侵权法要求诋毁商业信誉行为人承担侵权责任。

典型案例

济南灯具厂有限公司诉张×、李×、冯×、济南智富商贸有限公司侵犯商业秘密纠纷案[16]

原告济南灯具厂系济南市灯具加工和出口贸易企业，有自主进出口经营权，通过参加广交会等展会，与加纳的飞利浦公司、丹麦的简扬公司、吉布提的沃绍公司等众多国外公司建立起了稳定的出口贸易关系，与江苏华宇灯具有限公司等国内配套生产厂家形成了长期、稳定的供货关系。济南灯具厂2005年出口创汇160万美元，2006年出口创汇212。6万美元。济南灯具厂将客户名单、资料作为其重要的商业信息并采取了电脑加密、保险柜加锁等保密措施，建立了专人专管等保密制度。被告张×、李×、冯×均曾系济南灯具厂职工，其中张×历任济南灯具厂副厂长、进出口部经理、厂信息办公室主任等职，李×任济南灯具厂进出口部业务经理，冯×任济南灯具厂进出口部的电脑操作员。张×、李×在济南灯具厂工作期间，多次代表公司参加广交会，掌握着公司在进出口贸易方面的所有商业客户信息及合同订单情况。张×还曾被济南灯具厂派往阿联酋、美国等洽谈出口业务。三人均于2007年12月同济南灯具厂解除劳动合同。被告智富公司系由张×的丈夫唐×、弟弟张乙于2006年8月24日共同出资设立，法人代表为唐×，主营业务为五金交电、灯具的进出口业务，李×亦向该公司出资并按出资额领取了利润。智富公司成立至今，出口业务所涉产品范围、出口客户、国内配货厂家均与济南灯具厂高度重合。智富公司业务及出口客户的联系工作主要由张×负责经办，李×还为该公司联系过部分客户，并为其外贸业务提供部分口语翻译工作。通过张×、李×的联系，智富公司自2006年12月1日至2008年2月1日总计实现出口收入125。3325万美元，2006年11月7日至2007年12月31日期间，共计申报出口退税为人民币95万元。而济南灯具厂自2006年11月之后，经营状况严重下滑，2007年出口创汇仅为17。5万美元。原告济南灯具厂诉称：原告是济南市传统的灯具加工生产和出口贸易企业，通过多次参加广交会与国内外客商建立起了广泛的业务联系。原告对重要客户名单、出口合同等商业信息采取了严格的保密措施。被告张×曾任原告的董事等职达十年之久，多次代表原告参加广交会。被告李×曾任原告进出口公司的业务主管，被告冯×曾任原告企业进出口公司的电脑操作员。三被告均掌握着原告灯具出口业务方面的客户名单等重要商业秘密。现三被告盗用原告名义截取原告的国外订单供被告智富公司使用，侵犯了原告的商业秘密，请求法院判令：三被告立即停止侵权行为，不得继续截留使用原告的商业秘密，并赔偿原告经济损失203万元人民币。

该案的主要问题在于客户名单是否构成商业秘密，按照《反不正当竞争法》第10条有关规定，客户名单当符合商业秘密的构成要件时，应具有秘密性、实用性和保密性。从审判实务来看，一般对客户名单是否具有实用性的争议不大，法院也容易作出认定，但客户名单是否具有秘密性和保密性，往往是当事人争议的焦点。秘密性是指相关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，保密性是指权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。在审判实践中，可以从以下几点把握客户名单的秘密性和保密性：首先，看是否为开发客户付出了相当的劳动和努力；其次，看该名单是否与公知信息有一定限度的区别；最后，看是否采取了合理的保密措施。在本案中，原告济南灯具厂通过参加广交会等展会，与加纳的飞利浦公司、丹麦的简扬公司、吉布提的沃绍公司等众多国外公司建立起了稳定的出口贸易关系，与江苏华宇灯具有限公司等国内配套生产厂家形成了长期、稳定的供货关系，收益丰厚，可见，原告这些客户的资料必定是具有较大实用性的，对原告的生存利益也起着至关重要的作用，且原告济南灯具厂将这些客户名单、资料作为其重要的商业信息并采取了电脑加密、保险柜加锁等保密措施，建立起了专人专管等保密制度，也可看出原来对客户名单作了较大的保密工作。综上所述，原告所持客户名单符合商业秘密三大特性，被告的行为应当认定为侵犯商业秘密的行为。

一、选择题

1。根据《反不正当竞争法》的规定，下列哪一行为属于不正当竞争行为中的混淆行为？（2007年国家司法考试卷一单选22题）

A。甲厂在其产品说明书中作夸大其词的不实说明。

B。乙厂的矿泉水使用“清凉”商标，而“清凉矿泉水厂”是本地一知名矿泉水厂的企业名称。

C。丙商场在有奖销售中把所有的奖券刮奖区都印上“未中奖”字样。

D。丁酒厂将其在当地评奖会上的获奖证书复印在所有的产品包装上。

【答案】B

2。根据反不正当竞争法律制度的规定，下列行为中，属于不正当竞争行为的是？（2011年注册会计师考试经济法单选19题）

A。甲因其所居住小区内的超市过于吵闹，影响其休息，遂捏造该超市出售伪劣商品的事实并进行散布，导致该超市营业额严重下降。

B。乙家具制造企业将产自中国的家具产品的原产地标注为意大利。