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第四 反倾销和反补贴法律制度（第3页）

能否分别计税的关键在于判断公司是否具有充分的独立性，即经营是否不受政府的控制。根据美国反倾销调查实践，在对非市场经济国家的调查中，只有出口企业充分举证其在出口活动中既没有来自政府的法律上控制，也没有来自政府的事实上控制，方能进行分别计税。

1。法律上控制的证明

受调查的中国出口企业向商务部提供了《中华人民共和国民法通则》、《全民所有制工业企业法》，以证明中国的全民所有制企业是自主经营、自负盈亏的独立法人。商务部认为，《民法通则》的规定没有涉及全民所有制企业的经营自主权问题，但《全民所有制工业企业法》由于规定了国有企业在产、供、销、人、财、物上的经营自主权，以及具有国有企业独立承担民事责任的规定，因此可以构成中国政府对全民所有制企业没有法律上控制的有效证明。这一点在既往的反倾销调查案例中都得到了商务部的认可。

2。事实上控制的证明

在事实上控制的认定上，商务部重点审查四个问题：（1）出口价格是否由政府制定或批准；（2）出口商是否有权进行谈判或签订合同；（3）在管理层的选任上出口企业是否有独立于政府的自主权；（4）出口企业是否能够留存其出口收益并自负盈亏。在细致审查和质证之后，美国商务部认定应诉中国企业均为自主经营、自负盈亏的独立法人，中国政府对应诉中国企业既没有法律上控制，也不存在事实上控制，应诉中国企业的经营权是独立的。

除了积极应诉的中国企业外，美国商务部对其余出口小龙虾尾肉的中国公司施与统一中国税率（a-wideRate）。美国商务部假定，对反倾销调查没有作出反应的中国公司是中国政府控制的非市场主体。

（二）公平价格比较

为了确定中国企业售往美国的小龙虾尾肉是否以低于公平价值销售，美国商务部对“美国价格”（U。S。Price）和“正常价值”（NormalValue）进行了比较。

1。美国价格

美国商务部根据1930年《关税法》第772（a）条的规定，主要根据出口价格来计算美国价格。商务部对中国永亮、彬州、淮阴、盐城外贸4家中国公司提供的出口价格进行了重新估算，纠正了一些误差。

2。正常价值

由于当时商务部不认为中国是“市场经济国家”，因此在正常价值确定上适用了替代国标准。美国商务部接受申请方的提议，以西班牙和印度的构成价格作为计算正常价值的依据。构成价格的计算方式是以生产时使用的要素价值加上一般的费用和利润以及内外包装的成本和其他费用来计算正常价值。

经过比较，商务部终裁认为受调查的8家中国企业以低于正常价值的价格在美国销售淡水小龙虾尾肉，判定8家企业倾销成立，并向其征收反倾销税。

（三）关于“市场导向产业”的争论

应诉中国企业力争中国的淡水小龙虾尾肉产业是一个纯粹的“市场导向产业”，因为影响小龙虾尾肉生产的两大因素是原材料（活体小龙虾）和劳动力，这两大因素在中国都是由市场需求关系决定的。为了支持其论点，应诉中国企业举证其向渔民收购淡水小龙虾的价格是随着市场供求而不断变化的，并且小龙虾尾肉的出口价格是由生产商和出口商共同协商确定的，没有来自政府的控制和干预。中国政府对企业支付给员工的工资和薪金也没有任何干预。对于企业生产所耗费的能源电力，也是企业自行向公用事业单位采购，其价格也是由市场决定的。

美国商务部认为中国的小龙虾产业不是“市场导向产业”。商务部认为构成“市场导向产业”必须符合三个条件：（1）该产业产品的数量和价格没有受到政府任何形式的干预；（2）该产业的所有权必须采用私有化或集体的形式；（3）所有主要生产要素，无论是原料还是非原料（如劳力和管理费用）必须以市场定价，并且由此计算产品的最终价格。

由于商务部发给外经贸部的协助调查函件没有得到回复，中国商会1997年3月6日发来的信件也无法有效证明上述三个条件。在1997年6月24日召开的听证会上，无论是中国商会的代表还是应诉中国企业的代表都未能出具权威证据证明上述三个条件，因此商务部认定中方未能提供充分证据证明小龙虾产业是一个“市场导向产业”。

【案件评析】

（一）我国农产品在美国遭受反倾销有内外两方面成因

以本案为例，我国淡水小龙虾在美国遭受反倾销调查，既与美国奉行的农业贸易保护主义有关，也有我国的农产品生产和出口体制的原因。

首先，美国长期以来对其本国农产品贸易存在根深蒂固的贸易保护主义传统。由于自然禀赋和劳动力成本的差异，在一些非规模化作业的农产品领域（如小龙虾、大蒜、蘑菇等），我国存在着明显的比较优势。随着我国近年对美农产品出口的大幅增加，美国国内的相关产业协会担心其市场地位和竞争优势受到中国产品的威胁，纷纷提请国会或政府，要求对来自中国的农产品进行反倾销、反补贴、保障措施、配额、许可证等贸易保护主义措施。由于反倾销是在世贸组织框架下以貌似公允的姿态出现的正当限制进口措施，因此成为美国国内贸易保护主义的首选利器。同时，产业利益团体的游说和压力也使美国国会和政府在许多敏感问题上采取侧重保护国内产业的政策，本案的起诉方美国小龙虾加工业联合会就是在美国国内农业颇有影响力的利益团体。

其次，我国农产品出口企业缺乏统一定价策略，低价竞销也是我国农产品屡遭反倾销调查的原因。以本案为例，淡水小龙虾养殖捕捞加工业在我国属于新型农业，一般不需要大规模资本投入，技术要求也不高，进入门槛低使众多企业趋之若鹜，为了获取利润，企业往往一哄而上，盲目上马，许多企业在对外出口时不注意协调出口价格，往往“以量取胜”，竞相低价销售，这是造成我国新兴农产品出口在国外遭受反倾销的主要原因。

（二）非市场经济国家的歧视性认定和市场导向产业抗辩的失败是我国企业反倾销应诉失利的重要因素

美国《关税法》第771（18）（A）条授予美国商务部认定出口国是否属于“非市场经济国家”的权力，且商务部的最终认定结果不受美国法院的司法审查。在既往的反倾销案件中，商务部主要依据以下五个因素判定我国属于非市场经济国家的：（1）雇主和雇员谈判工资的自由程度；（2）政府管制生产方式和资源的自由程度；（3）政府决定价格和产量的自由程度；（4）该国货币与其他国家货币兑换的自由程度；（5）该国对外国投资的准入程度。由于美国商务部对非市场经济国家的认定是终局性的，且对将来该出口国所涉案件均有约束力，所以在本案中我国企业在非市场经济国家问题所作的抗辩未有成效就不足为怪了。

但在美国反倾销调查实践中，对非市场经济国家的认定有一个重要例外，就是在符合一定标准的情况下，美国商务部可以认定非市场经济国家的某一产业属于“市场导向产业”，不采用替代国标准，而直接利用该国的出口数据来计算正常价值。这些标准主要有三项：（1）被调查产品在价格和产量决定方面，基本上不应有政府的干涉；（2）生产该产品的行业以私有或集体所有性质为主；（3）所有的生产要素价格都由市场决定。在本案中尽管应诉企业针对上述三个标准提供了相应的证据，但由于缺乏官方的有力证明，且相当数量生产和出口小龙虾尾肉的中国企业未能填报调查问卷，反馈信息，因此美国商务部没有接纳应诉方提出的抗辩。事实上，由非市场经济国家做出“市场导向产业”的抗辩是相当困难的，商务部调查官员往往对此有先入为主的主观臆断，在诉讼双方证据相当的情况下往往做出有利于起诉方的认定。

（三）应诉不利实际上放弃了我国企业应享有的诉讼权利，酿成了本案反倾销调查的被动局面

在反倾销调查中，“态度决定结果”是一条非常重要的经验。美国商务部对配合调查和不配合调查的企业即予的待遇是截然不同的，在诉讼过程中，企业自身也必须针对起诉方的指控不断地进行反驳和举证，因此，以执着的态度全程参与反倾销调查是决定反倾销应诉成败的关键。在本案中，有些企业自始就放弃了应诉，没有填报调查问卷，有些企业虽草填了调查问卷，但语焉不详，面对商务部的后续调查不理不睬，有些企业向商务部提供了无法查证的证据材料，这些都直接影响了商务部对案件的处断。

以“统一中国税率”的裁定为例，虽然美国贸易法要求对来自“非市场经济国家”的受指控产品征收同一的反倾销税，但只要出口企业能充分举证其在出口活动中既没有来自政府的法律上控制，也没有来自政府的事实上控制，就能单独计税，不适用惩罚性的“统一中国税率”。事实证明，本案接受调查，积极应诉的企业最终都实现了单独计税，而未应诉的企业均被美国商务部假定为受中国政府控制的非市场主体，被施与201。63%的“统一中国税率”。

（四）本案应诉失利反映了国内企业对美国反倾销证据规则的不熟悉

美国反倾销证据规则的核心是“最佳信息可获性”原则，根据美国1930年《关税法》第776（a）条和776（b）条的规定，在应诉人未按期答辩或未尽最大努力配合商务部的调查时，调查当局有权根据其掌握的最佳资料（即利用既有的事实或部分事实）作出裁决。在这样的情况下，调查当局所依据的证据主要就是起诉方在申诉书中阐明的事实，由此做出的裁决肯定对应诉方是不利的。

在本案中，有些中国企业虽然就其抗辩提供了证据，但证据的证明力相当有限，有些证据没有财会记录的参照，有些证据仅出自应诉方自己的“估算”，甚至有些证据与美国海关统计的数据或其余应诉中国企业的相关数据存在较大出入。这些不规范、不合法的证据不仅无助于案件的调查，甚至会落人口实，给调查当局造成炮制伪证、不诚信的印象，从而影响案件调查的最终结果。

问题与思考

一、选择题

1。进口到中国的某种化工材料数量激增，其中来自甲国的该种化工材料数量最多，导致中国同类材料的生产企业遭受实质损害。根据我国相关法律规定，下列哪一选项是正确的？（2011年国家司法考试卷一第41题）

A。中国有关部门启动保障措施调查，应以国内有关生产者申请为条件。

B。中国有关部门可仅对已经进口的甲国材料采取保障措施。

C。如甲国企业同意进行价格承诺，则可避免被中国采取保障措施。

D。如采取保障措施，措施针对的材料范围应当与调查范围相一致。

【答案】D

2。甲、乙、丙中国企业代表国内某食品原料产业向商务部提出反倾销调查申请，要求对原产于A国、B国、C国的该原料进行相关调查。经查，商务部终局裁定确定倾销成立，对国内产业造成损害，决定征收反倾销税。根据我国相关法律规定，下列哪一说法是正确的？（2011年国家司法考试卷一第42题）