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第五章 反垄断法（第2页）

日本将垄断和不正当竞争行为分别立法加以规制，颁布了《禁止私人垄断及确保公正交易法》和《不正当竞争防止法》。第二次世界大战前后日本反垄断立法的倾向和阶段性同德国的情况极为相似。

五、反垄断法的适用原则

通常认为，反垄断法的适用原则包括本身违法原则和合理原则。两者均起源于18世纪以前英国法院禁止当事人履行契约中限制竞争性质的辅助条款，原因是不利于公正的商业活动的进行。美国在《谢尔曼法》颁布以前承袭该制度，在第1条严格禁止联合限制竞争行为：任何以托拉斯或其他方式限制州际贸易或对外贸易的合同、联合或共谋为非法。美国法院在实施该法的初期，严格按字面意思，体现出“本身违法原则”的精神。后来，由于一些观点提出对限制贸易协议应当分清合理和不合理，并且只有不合理的协议才需要禁止，美国最高法院在1911年对著名的美孚石油公司案的判决采纳了该观点，采用“合理原则”来解释《谢尔曼法》的第1条，认为限制贸易的行为有合理和不合理之分，其标准就是判断其是促进竞争还是抑制甚至摧毁竞争；只有“不合理地”限制竞争的行为才应当被禁止。这样，美国法院在反垄断案例适用法律时形成了本身违法原则和合理原则，并逐步被其他一些国家采用。

本身违法原则，也称当然违法原则、自身违法原则，是指为规制限制竞争行为，在适用法律、判断其违法性时，对一旦发生即会对市场竞争造成损害的限制竞争行为，只要确认该行为发生即认定其违法，且不再考虑其他因素。这里的“其他因素”，是指行为的目的、行为人的市场支配地位、行为的实际损害是否发生、行为人的其他抗辩等。因此，在理解和运用本身违法原则时，明确“一旦发生即会对市场竞争造成损害的限制竞争”的行为的范围成为关键。美国的制定法和判例法，逐步明确了比较典型地适用本身违法行为原则的限制竞争行为：横向联合限制竞争行为中的固定价格、划分市场、联合抵制和纵向联合限制竞争行为中限制转售价格等。

与本身违法原则相对应的合理原则，是指为规制限制竞争行为，在适用法律、判断其违法性时，对于对市场竞争损害的发生与否和损害的大小并不确定的限制竞争行为，既要确认该行为是否发生，还要确认和考量行为人的市场地位、经济实力，行为的目的、方式和对市场竞争所造成的损害后果等诸多因素。在适用范围上，不应适用本身违法原则的行为即应适用合理原则。在适用方法上，需要先认定其行为是否以限制竞争为目的，如果是以限制竞争为目的，则运用市场调查和分析方法，结合行为人自身因素和对竞争的损害或促进程度，既认定是否造成损害和损害的程度，又认定其是否促进竞争及其程度。最后，根据对竞争损害和促进的程度综合判断，认定其违法性：如果总体上损害竞争，则认定为违法；反之，则不应被认定为违法。

本身违法原则和合理原则的产生是立法因素和执法因素共同作用的结果。这两项原则中每一个原则的优点正是另一原则的缺陷之所在。这两项原则需要在实践中不断完善。

六、反垄断法豁免制度

反垄断法豁免制度，是指国家出于保障国民经济的健康发展或国家安全等因素考虑，允许某些行业存在垄断或对某些垄断行为不予追究的特别制度，或者说在某些特定行业或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在，反垄断法不予追究的特别法律制度，有人也称之为反垄断法适用除外制度，它是各国反垄断法所共有的法律制度。[10]

在反垄断法的立法中，任何国家都不能回避反垄断法适用及其范围的问题，作为适用范围所对应的豁免就凸显出其重要性。反垄断法豁免制度是反垄断法的当然组成部分，其设计、取舍和把握也成为各国反垄断立法和具体执行必须面对和必须解决的难题。

反垄断法豁免制度在世界各国的反垄断制度中均有涉及，是一项规制垄断的普遍制度。反垄断法豁免同时也是一项发展中的制度。随着经济的发展，开放程度的加深，各国无一例外适时调整豁免范围，以求最大限度地满足本国的发展需求和整体利益。另外，各国也倾向于摒弃绝对豁免，趋向相对豁免，从而最大限度地适应不同环境的需求。

反垄断法豁免的实质，是特定限制竞争行为——基于特殊目的而认可的特定限制竞争行为的合法化问题。究其根本在于，垄断和反垄断法本身都存在“双刃剑”的特性，反垄断法豁免的法律性质在于，如何使得本应受到禁止的限制竞争行为获得合法性从而达到合法化的效果。反垄断法豁免，是对允许限制竞争行为的特殊政策的合法化，在合理性基础上使其具有合法性，而其合法化的三个阶段即法律化、行政化、司法化，也显示了反垄断法豁免的授予将主要基于立法机关的立法、行政机关的决定以及司法机关的个案判决。

[1]［美］基斯·N·希尔顿：《反垄断法：经济学原理和普通法演进》，赵玲译，1页，北京，北京大学出版社，2009。

[2]漆多俊：《经济法基础理论》（第四版），198～199页，北京，法律出版社，2008。

[3]王先林：《论反垄断法实施中的相关市场界定》，载《法律科学》，2008（1）。

[4]种明钊主编：《竞争法》，286～290页，北京，法律出版社，1997。

[5]田小惠：《浅析美国反垄断立法的历史演变》，载《沧桑》，2007（2）。

[6]itteeonSmallBusiness，Houseofrepresentative。gressandtheMonopolyProblem，56YearsofAntitrustDevelopment，1900-1956[Z]。1957。315-330。

[7]许光耀：《欧共体竞争法通论》，3页，武汉，武汉大学出版社，2006。

[8]阮方民：《欧盟竞争法》，24页，北京，中国政法大学出版社，1998。

[9]漆多俊：《经济法基础理论》，189页，北京，法律出版社，2008。

[10]孙效敏：《外资并购国有企业法律问题研究》，191页，北京，北京大学出版社，2007。