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第六 反垄断法的实施（第2页）

【评析】

本案是《反垄断法》正式实施后，我国法院较早受理、也是北京法院作出判决的第一起垄断纠纷案。由于《反垄断法》及互联网应用技术两个新兴领域的问题在本案中交织在一起，大大增加了案件审理的难度，同时也吸引了理论界和实务界的广泛关注。

第一，“相关市场”的界定“相关市场”是《反垄断法》中最为基础和重要的一个概念，界定相关市场的目的是明确经营者进行竞争的市场范围，在涉及滥用市场支配地位这一垄断行为的案件中，相关市场的界定对于判定经营者的市场份额和其行为对市场竞争的影响等问题都具有重要的意义。

（1）本案中“相关市场”的范围。

《反垄断法》第12条第2款规定，相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品或者服务范围和地域范围。因此，当经营者所提供的是服务时，相关市场包括相关服务市场和相关地域市场两个方面。参照《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第3条的规定，相关服务市场，是根据服务的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类服务所构成的市场。相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的服务的地理区域，这些区域表现出较强的竞争关系，可以作为经营者进行竞争的地域范围。原告在本案中主张的相关市场是“中国搜索引擎服务市场”，对此笔者认为，搜索引擎服务，是指服务商根据网络用户的搜索请求，利用一种互联网应用软件系统，在对相关网页进行搜索和抓取后，经过一定的处理和组织，将查询到的结果反馈给网络用户的互联网信息查询服务。虽然随着互联网技术的快速发展，除了搜索引擎服务外，网络新闻服务、即时通信服务、电子邮件服务、网络金融服务等互联网应用技术在广大网络用户中也具有较髙的使用率，但搜索引擎服务所具有的快速査找、定位并在短时间内使网络用户获取海量信息的服务特点，是其他类型的互联网应用服务所无法取代的，即作为互联网信息査询服务的搜索引擎服务与网络新闻服务、即时通信服务等其他互联网服务并不存在构成一个相关市场所必需的紧密的需求替代关系。因此，“搜索引擎服务”本身可以构成一个独立的相关市场。同时，考虑到文化背景、语言习惯等因素，中国的网络用户选择并可以获取的具有较为紧密替代关系的搜索引擎服务一般来源于中国境内，即中国境内相关服务的提供者会表现出较强的竞争关系。由此可见，“中国搜索引擎服务市场”是本案中《反垄断法》意义上的“相关市场”。

（2）“免费”服务能否构成《反垄断法》意义上的相关市场。

被告对于本案是否存在“相关市场”这一问题存在不同观点，其主要理由是，由于搜索引擎服务相对于广大网络用户而言是免费的，免费服务不是《反垄断法》所约束的领域，因此，本案并不存在《反垄断法》意义上的相关市场。被告的这一抗辩实际上来源于美国加利福尼亚北区法院在2007年3月16日曾经做出的一起同样涉及搜索引擎问题的垄断案件中，被告提出的同样的抗辩事由。法院在本案中认为，要提起图谋垄断的诉讼请求，原告必须定义相关市场，而Ki未能引用权威的观点说明《反垄断法》本身还涉及提供免费服务的领域。提供搜索功能可能会导致从其他资源中受益，但Ki却没能说明有人向Google付费进行搜索。因此，搜索市场并不是《反垄断法》立法目的下规定的“市场”。

对此笔者认为，根据目前我国搜索引擎服务的现状，网络用户在借助关键词并通过搜索引擎寻找自己所关注的网站或者网页内容时，确实不需要向搜索引擎服务商支付相应的费用。但作为市场主体营销策略的一种方式，部分产品或者服务的免费提供常常与其他产品或服务的收费密切结合在一起。搜索引擎服务商向网络用户提供的免费搜索服务不能等同于公益性的免费服务，它仍然可以通过吸引网络用户并借助广告等营销方式来获得现实或者潜在的商业利益。因此，被告以是否付费为标准衡量是否存在“相关市场”的观点是不具备事实与法律依据的。

第二，被告是否具有“中国搜索引擎服务市场”中的支配地位的问题。

我国《反垄断法》第18条规定，认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；该经营者的财力和技术条件；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度；与认定该经营者具有市场支配地位有关的其他因素。《反垄断法》第19条同时规定，在涉及一个经营者时，如其市场份额在相关市场当中达到12时，可以推定其具有市场支配地位。

认定经营者是否具有市场支配地位，原则上应当根据《反垄断法》第18条所规定的市场份额、竞争状况、控制销售市场和原材料市场的能力等因素进行判断。当然，在经营者的市场份额能够予以准确确定的情况下，也可以根据《反垄断法》第19条的规定进行市场支配地位的推定。《反垄断法》之所以规定了可以以市场份额为依据对经营者是否具有市场支配地位进行推定，是因为市场份额这一因素与竞争状况、经营者控制销售市场和原材料市场的能力等因素相比，更容易通过经济分析的方式进行比较精确的计算从而具有较强的客观性。因此，当反垄断民事诉讼中的原告选择适用上述推定条款来证明被告具有市场支配地位时，应当就其对被告市场份额的计算或者证明方式提供充分的证据予以支持。

原告在本案中主张，其提供的新闻报道或文章中的内容显示：被告所占市场份额已经远远超过了12，足以证明其具有市场支配地位。可以看出，原告系选择适用《反垄断法》第19条的规定，通过市场份额来推定被告具有市场支配地位，在这种情况下，原告应当对被告市场份额的计算或者证明方式提供充分的证据予以支持。原告所提交的两篇文章中虽然都提及了被告的市场份额，但是，上述两文中所提到的“市场份额”所依据的相关市场的范围与本案中所定义的相关市场的范围是否一致无法确定，而相关市场范围的大小与市场份额的计算直接相关，所以，我们不能确定文章中市场份额的计算是以范围相同的相关市场为依据；其次，原告对于文章中市场份额的计算方式、方法及有关基础性数据均没有提供证据予以支持，未能使法院确信该市场份额的确定源于科学、客观的分析。由于原告所提供的证据内容自身所存在的缺陷及缺乏有力的佐证，仅凭现有证据，不足以证明被告确实已经占据“中国搜索引擎服务市场”12以上的市场份额，即不足以证明被告获得了市场支配地位。

第三，被告是否有“滥用市场支配地位”的行为——与本案有关的互联网应用技术问题的介绍。

本案中的被告北京百度公司是一家主要提供搜索引擎服务的网络服务商，所以，本案涉及的技术问题多围绕的是搜索引擎的工作原理、搜索引擎的反作弊机制等内容。

在目前的互联网服务领域，各个服务商所使用的搜索结果的排名算法规贝IJ、反作弊机制的实施均没有统一的标准或者行业规范。百度搜索的结果排名方式有两种：竞价排名与自然排名。竞价排名是搜索引擎服务商的一种营利模式，客户付款的数额与排名的顺序直接相关，付款数额越多排名顺序越靠前。自然排名是一种非营利搜索服务模式，被收录网站无须交纳任何费用，具体的排名顺序由搜索引擎服务商所设定的算法规则决定。竞价排名与自然排名是相互独立的两个服务系统，自然排名部分的搜索结果后均标注有“百度快照”四字，竞价排名部分的搜索结果后有“推广”二字。在百度搜索引擎根据网络用户输入的关键词显示搜索结果时，一般情况下，自然排名结果的列表出现在网页左侧，竞价排名结果的列表出现在网页右侧，但在搜索结果的首页，会有部分竞价排名结果与自然排名结果同时出现在网页左侧的列表中。

百度搜索自然排名的算法规则涉及内容权值（即网页内容与关键词的关联度）和超链权值（即网页获得的链接数量）两项因素。网页内容与关键词的相关程度越高，网页内容获得的链接数量越多，该网页在排名结果中的次序就越靠前。而所谓的“超链作弊”，就是指通过人为设置大量与网页内容无关的链接（即所谓“垃圾外链”），提高网站或网页在自然排名中位次的行为。如果一个网站存在“垃圾外链”，该网站在百度搜索自然排名中的位置将会受到影响。当“垃圾外链”被搜索引擎的反作弊机制识别后，搜索引擎将会自动对其进行处罚。目前，百度搜索的处罚方式有两种：一为降低作弊网站的超链权值，即把作弊网站中属于作弊部分的超链权值去除，并根据其作弊行为的严重性额外扣除一定的超链权值；二为减少作弊网站网页的收录数量，即减少作弊网站被搜索引擎收录的网页数量，严重的情况下甚至会不收录作弊网站。

被告是否存在滥用行为，《反垄断法》并不禁止企业通过自身的发展形成规模经济，从而占据一定的市场支配地位，《反垄断法》禁止的是占据市场支配地位的企业所实施的，能够影响市场结构，破坏市场竞争秩序的行为和措施。如果经营者所实施的行为具有正当理由，也没有产生破坏市场竞争秩序的后果，即不构成《反垄断法》所禁止的滥用行为。

被告虽然承认对原告所拥有的全民医药网（。）的自然排名结果实施了减少收录数量的技术措施，但其抗辩称自己的行为具有正当理由，即该行为是对全民医药网（。）存在“垃圾外链”行为进行的处罚。笔者认为，首先，被告在其网站的相关页面上所登载的“百度搜索帮助——站长FAQ”中的内容，实际上已经在一定程度上向社会公众公布了百度搜索引擎的算法规则及针对作弊行为的处罚方式，原告完全有途径了解百度搜索反对网站设置“垃圾外链”的行为，并会对这种行为实施处罚。而且，其处罚措施针对的是所有设置了“垃圾外链”的被搜索网站而非单独指向全民医药网（。）。其次，原告经营的全民医药网（。）也确实存在“垃圾外链”。由此可见，全民医药网（。）被百度搜索减少收录的原因是其网站本身存在的“垃圾外链”被搜索引擎识别后，搜索引擎的反作弊机制对其进行了“减少收录数量”的处罚措施所致。由于上述反作弊机制的实施是为了使搜索结果更为真实可靠，从而保证广大搜索引擎用户的利益，同时，现有证据亦无法证明被告采取的上述措施对原告而言存在歧视性或者胁迫性，故被告基于全民医药网（。）存在大量“垃圾外链”的事实而对其实施了减少自然排名部分收录数量的技术措施是正当的。

对于原告所称由于其减少了对百度搜索竞价排名的投入，故被告对全民医药网（。）实施了减少自然排名部分收录数量的处罚措施的观点，笔者认为，竞价排名与自然排名属于两种排名方式，是完全独立的两个技术服务系统，只有竞价排名与客户付款的数额具有直接关系，自然排名部分的位次以及被收录的数量与客户是否参与竞价排名或竞价排名投入的多少均无关联性。此外，原告也未能举证证明被告系因原告降低了对竞价排名部分的投入而减少了对全民医药网（。）自然排名部分的收录数量。因此，原告以其减少竞价排名投入而推定自然排名的结果也受到了影响的主张是没有事实依据的。

由此，由于原告既未能证明被告具有市场支配地位，也未能证明被告存在滥用市场支配地位的行为。相反，被告已经通过证据证明其对全民医药网（。）实施的减少收录数量的措施系对其存在大量“垃圾外链”行为的处罚，其行为是正当的。所以，法院最终驳回了原告全部的诉讼请求。

问题与思考

一、选择题

1。下列哪一选项属于《反不正当竞争法》和《反垄断法》均明文禁止的行为？（2011年国家司法考试卷一单选第27题）

A。甲省政府规定，凡外省生产的汽车，必须经过本省交管部门的技术安全认证，领取省内销售许可证以后，方可在本省市场销售。

B。乙省政府决定，在进出本省的交通要道设置关卡，阻止本省生产的猪肉运往外省。

C。丙省政府规定，省内各机关和事业单位在公务接待等活动时需要消费香烟的，只能选用本省生产的“金丝雀”牌香烟，否则财政不予报销。

D。丁省政府规定，外省生产的化肥和农药在本省销售的，一律按销售额加收15%的环保附加费。

【答案】B

2。对于国务院反垄断委员会的机构定位和工作职责，下列哪一选项是正确的？

A。是承担反垄断执法职责的法定机构。

B。应当履行协调反垄断行政执法工作的职责。

C。可以授权国务院相关部门负责反垄断执法工作。

D。可以授权省、自治区、直辖市人民政府的相应机构负责反垄断执法工作。

【答案】B

3。关于市场支配地位，下列哪些说法是正确的？（2011年国家司法考试卷一多选第64题）

A。有市场支配地位而无滥用该地位的行为者，不为《反垄断法》所禁止。

B。市场支配地位的认定，只考虑经营者在相关市场的市场份额。

C。其他经营者进入相关市场的难易程度，不影响市场支配地位的认定。

D。一个经营者在相关市场的市场份额达到12的，推定为有市场支配地位。

【答案】AD