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第二 不正当竞争行为的主要表现形式（第1页）

第二节不正当竞争行为的主要表现形式

一、市场混同行为

经营者为了谋求自身利益以假冒、仿冒的手段侵害其他竞争者的利益，通过借助别人的市场优势销售自己的商品或服务，造成严重的市场混淆，具有巨大的社会危害性。我国《反不正当竞争法》第5条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”

对于上述诸类不正当竞争行为，学术界和实务界存在着不同的称呼。有学者称其为“擅自使用他人商业标记的行为”，认为无论商品或者服务的商标、名称、包装或者装潢，还是经营者的名称或姓名，或者商品的质量标志、产地标志，都是使特定的经营者及其经营的商品或服务有别于其他经营者及其经营的商品或服务的区别性标识，他们的共同属性是商业标记。[1]而大部分学者认为前三项属于假冒和仿冒行为，将其称为“市场混同行为”，而认为第四项是对商品质量作引人误解的虚假表示行为，将其称为“欺骗**易市场行为”；其理由为：前三项内容禁止的是此商品与彼商品的混淆行为，存在两种商品的比较问题，第四项禁止的是对自己的商品作引人误解的虚假表示行为，不存在与他人商品混淆的问题，两者在性质上的差别是极为明显的。[2]本书认为，市场混同行为属于欺骗**易行为类型中的一种，即通过捏造不存在的虚假事实、隐瞒商品或者服务的真实信息的不正当竞争行为，不过市场混同行为区别于一般的虚假广告宣传等其他欺骗**易行为，主要在于是否冒充特定竞争对手的商品或服务，因此，笔者认为将《反不正当竞争法》第5条第4项的假冒质量标志和产地标志的行为与第9条的虚假宣传欺骗**易行为放在一起研究更为合适。

（一）假冒他人注册商标行为

对于假冒他人注册商标的行为，《商标法》和《不正当竞争法》都未给予明确的定义，目前从学术界和实务界来看，大致将假冒他人注册商标的行为做出了三种范围的定义：第一种是指《商标法》第52条规定的侵犯注册商标专用权的行为：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（2）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（4）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（5）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第二种观点认为假冒注册商标行为专指第52条第一项，即未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为。

本书认为第二种观点的定义范围比较合适，因为假冒注册商标的行为不同于侵犯注册商标专用权，且从立法目的和立法本意来看，反不正当竞争法不同于以保护私权为主要目的的商标法，其规定假冒他人注册商标行为主要不是为了保护他人的注册商标专用权，而是着眼于通过遏制假冒注册行为来维护竞争秩序，而第52条的其他行为如伪造、擅自制造他人注册商标标识的行为，本质上并非直接从事市场竞争的行为，因此不应纳入反不正当竞争法规制的范围。

（二）假冒知名商品特有名称、包装、装潢行为

根据《反不正当竞争法》第5条第2项规定，假冒知名商品特有名称、包装、装潢行为是指“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。法条上的界定，已经直接包含了该行为的构成要件：被仿冒的商品是知名商品；被仿冒的商品名称、包装、装潢是该知名商标特有的；作相同或者近似的使用；造成与他人知名商品产生混淆；具有未经许可擅自使用的主观故意。

将此种行为确定为反不正当竞争行为，是因为其违背诚实信用原则，严重扰乱市场竞争秩序，是反不正当竞争法的重要任务，而且历史悠久。法国早在1850年对《民法典》第1382条作扩大解释，形成了不正当竞争的概念，“该行为虽未侵犯工业产权，但在某些商业活动中将导致欺诈或者引人误解且应当对此负责。”[3]1900年的《巴黎公约》布鲁塞尔文本，正式加入反不正当竞争的内容，其主要目的是要反假冒、混淆的行为。[4]

（三）擅自使用他人名称或者姓名的行为

《反不正当竞争法》第5条第3款规定，所谓擅自使用他人企业名称或者姓名的不正当竞争行为，是指经营者未经他人许可而在市场交易中使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人商品或者服务的行为。该行为应当具备下列构成要件：（1）被冒用的对象是他人的企业名称或者姓名。他人的企业名称或者姓名包括法人的名称、自然人的姓名以及个体工商户、个人合伙的字号等。（2）擅自使用，是指行为人未经权利人的许可而加以使用的行为状态，若行为人并非知道或者应当知道的情形，可借鉴国外如德国的规定，行为人可不负损害赔偿责任，仅负停止使用的责任。[5]（3）引人误认为是他人的商品，是指擅自使用他人企业名称或者姓名的行为导致了市场混同的后果，反不正当竞争法才予以制止，如果缺乏这个要件，该行为就不能构成不正当竞争行为，而是通过其他法律途径规范其行为，如民法。

二、商业贿赂行为

我国《反不正当竞争法》第8条第1款规定，“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”第8条第2款规定，“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”这是我国现行竞争法规范贿赂行为的主要法律依据，但是，《反不正当竞争法》并未直接使用“商业贿赂”这个概念，“商业贿赂”仅仅是一种理论上的提法。1996年国家工商行政管理局根据《反不正当竞争法》第8条规定发布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。《暂行规定》直接使用了“商业贿赂”，并对其进行了解释，即“商业贿赂”是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

商业贿赂与其他不正当竞争行为相比，存在以下方面的特征：（1）行为具有多发性和隐蔽性。在我国，商业贿赂一般都是以避人耳目的秘密方式进行的，具有很大的隐蔽性，如在销售商品时，在账外暗中以现金、实物等方式退给对方单位或者个人一定比例的价款等。（2）行为具有多重违法性及其社会危害性，实施某种商业贿赂行为往往将触犯不同领域的法律规范，例如除了违反《反不正当竞争法》外，还可能涉及对《会计法》、《税法》、《刑法》的违反，因为商业贿赂行为最普遍采用的手段是以收支不入账即“账外暗中”的方式给付他人财物，而收支不入账的行为正是会计法、税法所禁止的。（3）行为手段的多样性。通常情况下，在行贿与受贿关系中，行贿是主动的，受贿是被动的，相比刑法，规定贿赂罪的范围只能是财物，而不包括财物以外的不正当利益，商业贿赂行为的手段不局限于财物，根据《暂行规定》第2条第4款的解释，商业贿赂行为还包括“提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他手段”。

当今社会各种市场竞争手段花样繁多，不同行业不同商家的促销手段可谓各有千秋，如服装流行打折，药品流行回扣，酒和饮料实行瓶盖和酒瓶有奖回收，在实践中如何确定这些行为合法与非法的界限，如何在实践中既惩罚违法行为又保护正当的竞争，这不仅需要执法部门的谨慎斟酌，更需要有理论立法上明确的划定界限作为执法依据。

（一）回扣

回扣是我国《反不正当竞争法》中规定的商业贿赂行为的主要表现形式。《暂行规定》第5条第2款对回扣有着明确定义，“经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”

从上述定义中，我们发现回扣的几个特征：（1）回扣的主体，其给予者是经营者，收受者是“对方单位或者个人”，其给予者仅限于商品的销售者，收受者仅限于商品的购买者，即回扣必须发生在销售商品的过程中。（2）回扣的本质在于销售者“退回”购买者给予的商品对价，即销售者以回扣的形式返还一部分商品对价给购买者，若销售者是从别处利益拿出一部分给购买者，则不能算回扣。（3）回扣必须是在账外暗中操作。所谓账外暗中，根据《暂行规定》第5条第3款规定：“本规定所称账外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财物账上按照财物会计制度规定明确如实记载，包括不计入财物账、转入其他财务账或者做假账等。”这一点是回扣区别于合法折扣与佣金最重要的特征。

（二）折扣

根据《反不正当竞争法》第8条第2款规定，经营者销售或者购买商品，可以明示方式给对方折扣，但给对方折扣以及接受折扣，都必须明示入账。《暂行规定》第6条第2款明确了折扣的定义，“本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。”

从定义中体现了折扣的特征：（1）折扣的让利主体虽同样是经营者，但不同于回扣的是，其不限于发生在销售商品中，而是可同时发生在销售和购买商品的过程当中。（2）折扣一般不直接向对方支付现金，经营者主要通过两种途径给付折扣，一种是对方在支付价款时按一定的比例即时从价款总额中予以扣除；另一种是经营者在对方支付价款总额后再按一定比例予以退还。（3）给付和收受折扣都必须明示并如实入账，所谓明示入账，根据《暂行规定》第6条第3款解释，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设定的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财物账上按照财物会计制度规定确实如实记载。折扣的支付方式是公开的，且在账目上反映为营业收入的抵减项目，这是折扣区别与账外暗中回扣的主要特点。

从回扣与折扣的法律含义与特征可以看出，二者在表现形式上具有极大的相似性，比如，都属于让利销售行为，即经营者将自己交易所得的一部分给付相对人的行为。但是，根据现行法律和行政规章的规定，折扣和回扣又存在较大区别：首先，二者的法律地位完全不同，折扣是合法的，与不正当竞争行为无涉，而回扣在任何情况下都构成不正当竞争，有时甚至可能构成犯罪。其次，折扣是明示和如实入账的，而回扣是发生在账外暗中的，二者存在本质区别。再次，当事人上也存在较大区别，折扣发生在购销当事人之间，只能给交易对方当事人，而不能给其经办人员，而回扣既可能给交易对方当事人，落入单位小金库，也可能给对方单位的主管人员，落入其个人腰包。[6]

（三）佣金

根据《反不正当竞争法》第8条第2款规定，经营者销售或者购买商品，可以明示方式给予中间人佣金，给中间人佣金的必须如实入账。这一规定划出了商业贿赂与佣金的界限，即在商业贿赂中排除了佣金，又对接受佣金的行为进行了规范。《暂行规定》第7条第1款进一步明确规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金的，必须如实入账；中间人接受佣金的，必须如实入账。”

佣金的法律特征可以归纳为以下几点：（1）佣金支付关系发生在经营者与中间人之间，佣金只能是买方或者卖方向中间人支付，如果中间人向买方或者卖方支付费用，则可能构成回扣。（2）中间人具有合法的中介资格，如果不具有相关从业资格而进行该项服务的，其收入所得不属于合法佣金，对于向不合法的中间人支付佣金的经营者，则可能构成商业贿赂行为。（3）佣金的方式必须是账内明示公开的，这一特征同于折扣，如果是账外暗中的，则构成非法佣金，应定为商业贿赂。[7]

合法的佣金是受法律保护的，其主要是由民法和经纪人法调整，但在现实生活中，假借佣金之名行商业贿赂之实的现象屡见不鲜，而我国有关居间的法律制度还不够健全，因此划清合法、非法佣金的界限对规范市场竞争意义重大。

三、虚假商业宣传行为

虚假商业宣传，是指经营者在商品上以广告或其他方法，对商品或者服务的质量、制作成分、性能、产地等情况作引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。我国对虚假商业宣传行为的规范分布在大量维护市场竞争机制的相关法律、法规中，比如《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《广告法》、《消费者权益保护法》等，其中只有反不正当竞争法对虚假宣传行为作了相对全面的规定，它不仅禁止以广告形式进行的欺骗宣传，还将在商品上以及通过其他方法进行的虚假宣传纳入禁止之列，有利于彻底制止该类不正当竞争行为。

《反不正当竞争法》第9条规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”第5条第4款规定，经营者不得在商品上伪造或者冒用认证标识、名优标识等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。该条在法条上虽与市场混同行为归为一类，但其行为特征明显不同于假冒，仿冒特定竞争对手商品，企业名称的混同行为，因此大多数学者认为应当与使用广告或其他方法虚假宣传一同纳入虚假商业宣传的不正当行为讨论。[8]本书采纳该种观点，认为《反不正当竞争法》第5条第4款规定的假冒质量标识行为并非盗用他人信誉，不属于假冒其他平行竞争者的行为，不会产生市场混同的后果，其本质上是通过在商品自身上的虚假质量标识达到虚假宣传的后果，而第9条的行为也正是通过广告或者其他方法实现虚假宣传的，二者只是行为方式有所区别，本质上具有一致性。

本书归纳的虚假商业宣传共包括三种具体方式，分别为商品上的虚假标识行为、虚假广告宣传行为和其他方式的虚假宣传行为，我们分别从条文中归纳出该不正当竞争行为的特征：（1）虚假宣传的内容涉及商品的质量、制作成分、性能、用途、产地等情况。虚假宣传行为的宣传内容是非常广泛的，目的是通过各种信息的传递来吸引购买者做出购买的决定，并且这些信息也反映了竞争者之间的差异。（2）宣传方式包括三种，通过商品自身、通过广告、通过其他方法。根据我国《反不正当竞争法》第5条第4项和第9条规定，经营者不得在商品上、利用广告和其他方法进行引人误解的虚假宣传，这三种方式基本囊括了社会公众所知悉的各种宣传形式。（3）作了引人误解的虚假宣传。这里包括两点，一是虚假，二是引人误解，其中虚假是指经营者进行商业宣传的内容与被宣传的商品、营业或服务的客观事实不符，而引人误解强调的是经营者使用的商业宣传手段使宣传的对象对商品、营业或者服务的真实情况产生错误认识和理解的现象，其中包括足以使其产生误认、误购的可能性。本书认为在虚假性和引人误解性中应当以引人误解作为规制重点，因为，如果即使宣传的信息是虚构的，若一般消费者通过普通的注意力能识别宣传信息的真伪而做出正确的符合初期购买目的的商品的，则不会构成对其他竞争的威胁，也就不能称之为不正当竞争行为，但是，如果即使经营者宣传的是真实信息，但其宣传的却只是优于其他竞争者某一方面的指标，如果购买者在此宣传基础上误认为商家的所有产品都是优于其他商家的，那么，该宣传信息就有可能危害到其他竞争者。因此，不管宣传信息真实与否，认定虚假商业宣传行为的关键在于准确把握“引人误解”。

四、侵犯商业秘密行为