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第三 经济法的实施（第3页）

在《谢尔曼法》和《克莱顿法》里，国会把如何解释法律禁止范围这一关键性权力交给了联邦法院。规制经济的联邦法律中，没有其他法律给予法院可以与此相比的自由裁量权——通过解释立法目的来决定诉讼结果。在SugarIedStates（1936年）中，联邦最高法院强调了在反垄断法下司法权力的宽度：“我们说过，《谢尔曼法》如同一部自由宪章，具有可与宪法条款相比的概括性和适应性。它不作细致入微的规定。”我们在第一章有所讨论，国会不愿让《谢尔曼法》停留在立法当时的普通法竞争政策理念基础之上，真正希望的是法院在漫长的时间中用普通法的方法去执行法律。因此，这种框架式的立法措辞考虑到了理念的历史演进，而法院应该是这一演进过程中的推进器。

3。分散的起诉权

起诉反垄断违法行为的权力很不集中，联邦法律制度中没有其他更加分散的起诉权。虽然不同的控诉机关拥有的起诉范围不尽相同，反垄断法总体上把诉讼资格交给了两个联邦机构（司法部和联邦贸易委员会）和不同的其他“人”。“人”这个词被法院解释为州政府、私人公司和个人。没有人阻止任何人跨进法院的大门，也没有人预设什么样的观点才能用以支持反垄断诉求。分散的起诉权意味着在一个地方被拒绝接受的理论还能被其他人拿到法院，力图让法官采纳。例如，20世纪80年代以来，州政府都要定期提起它们自己的反垄断诉讼，辅以其他手段，来弥补它们认为联邦机构在反垄断执法中的不足。

4。行政程序的实质性作用

在塑造控制商业行为的竞争理论之轮廓方面，虽然联邦法院占有核心地位，但法院判决并非商业管理人的唯一指南。也许最能说明这一点的是当案件诉至联邦贸易委员会的情形。反垄断法律允许通过解读联邦法院诉讼以外结果的其他手段来主张对政策的理解，其中包括联邦贸易委员会作出的行政裁决、调查报告、演讲、诉前协商及和解。另有公共执法机关用以宣示自己行使起诉方法的指南之发布。在公司合并的反垄断控制方面，行政指南、演讲和诉讼前和解协议等，对于商业管理者在计划和执行交易的政策性指导作用中已经等同于法院的判决。

5。刑事归责与民事归责之间的紧张关系

1890年，国会授权司法部通过刑事归责和民事归责的方法来追究《谢尔曼法》所列的违法行为。这样的授权使得司法部面临着把什么样的贸易限制定性为刑事违法的重要任务。有效使用刑事归责之权力需要最终使法官确信，被指控违法行为的性质足够恶劣，所以需要科以刑事责任。这方面的考虑促使法院把某些违法行为定性为本身违法。也就是说，某种违法行为具有固有的危险性，只要能证明该行为曾经发生就足以认定责任。如果某种行为因其几乎没有任何维护竞争上的正面效应而被广泛地认为非法，法官和陪审团就倾向于追究该种明确表示的违法行为的刑事责任。

6。目标的选择

法官们在行使反垄断法赋予他们的自由裁量权时，必须首先确定用于指导分析方法的标准。关于这一点，博克（Bork）法官曾有过影响深远的论述：“在肯定地回答一个问题之前，反垄断政策不可能具有理性——法律的目的是什么？其他的一切均有赖于对这一问题的回答。指引法官的是一个价值目标还是多个价值目标？如果是多个，诸价值目标发生冲突时法官如何做出判决？只有目标问题得到了解决，实体法条才可能是一个有机的整体。”博克对这一问题的回答是，《谢尔曼法》和其他反垄断法的立法历史告诉我们，其最主要目的就是通过提高分配效率从而促进消费者福利。该论述引起了关于反垄断法目标的激烈讨论。许多评论者反对博克的观点，并且提出了其他的目标组合。作为一个群体，博克的批评者们指出，国会构思反垄断制度时所追求的不仅仅是分配效率。虽然博克法官所提出的分配效率目标论值得质疑，但是它显然为联邦法院提供了操作上的简便。即使最高法院不愿解决目标问题，在可以预见的未来时间范围内，效率价值目标可能将长期占据至高地位。原因更可能在于法院对全球经济状况的认识，而不是立法当时的原始目的或行政能力方面的问题。

7。反垄断制度对新观念的开放性

正如所述，国会提供的是一个高度分散的反垄断争议处理机制。13个上诉法院，94个地区法院和联邦贸易委员会分摊了目标宽泛的《谢尔曼法》解释权和反垄断案件的审判权。分散的处理权使得诉讼当事人很容易将倾向性理论注入反垄断制度。反垄断制度的开放性持久地影响着反垄断理论和分析方法的发展方向。裁判过程的开放性意味着今天被称做正统的思想每隔一个阶段就会受到新理论的挑战，然后新的理论又占据了主导地位。

8。与其他经济管理制度和经济组织理论共存

自1890年以来，从根本上来说，美国反垄断政策的调整一直依赖于国家在竞争价值和其他相对的经济组织制度之间的权衡。反垄断法共存于许多其他法律和政策，这些其他的法律和政策要么强调对经济行为的干预，要么概括地赦免各种产业予竞争法的使用。反垄断经济政策的作用随着时间的推移而有大幅度变化，这是三种力量的博弈结果。力量之一就是对政企合作或策划行为的前瞻性构想。这种构想力迫切要求允许竞争者在公共机构的监督下进行生产或产品开发方面的合作。作用于反垄断的第二股力量是企业借助政府对竞争对手的打压。政府经常被私人经济主体影响，政府力量被用作遏制产业竞争的手段。第三种限制力来自关于反垄断制度是否有能力辨别那些促进竞争行为和阻碍竞争行为的各种评论以及各种关于反垄断最终还是不利于消费者福利的警告。

9。与其他国家的反垄断制度并存

要想精通反垄断法就得学习数个国家的法律，过去的20年是一个世界范围内大规模反垄断立法的年代。20世纪70年代以来，超过45个转型经济体颁布了反垄断法。今天，至少有60个国家的竞争法规定了一定形式的合并前申报制度。在全球经济一体化的背景下，多国之间各种不同的执法程序、不同目的和主旨的反垄断制度已经显示出张力。特别值得注意的是，各国反垄断法针对涉及外国公司的合并倾向于规定适用域外效力，这就意味着例如美国司法部和联邦贸易委员会这样的单个国家执法机关不必决定一个具体的合并交易是否可以接受。

10。寻求均衡态势

国内、国外多个执法主体的出现使得任何单一执法主体都越来越难以单独驾驭反垄断理论和政策的发展。在国家层面上，司法部、联邦贸易委员会与各州总检察长共同拥有公共执行权。审查合并案时，司法部和联邦贸易委员会与部门监管者，如联邦通信委员会，一同执法。私人原告仍然是重要的反垄断执法者。国际层面上，外国政府越来越多地与美国反垄断执法机关同时行使针对合并及其他商业行为的司法管辖权。

反垄断的制度特征决定了现有的理论和政策将一直面临着调整执法方法和司法分析方法的压力。自1977年以来，美国反垄断法制度已经很大幅度地偏向于采取相对保守的效率导向原则。这种倾向已经受到，而且必将继续受到一些人的批评。批评者或者主张反垄断法应追求其他价值目标组合，或者认为效率目标虽然基于良好构思却武断地导致了更加宽泛的反垄断执行。反垄断系统的分散特征决定了不同的观点将不断影响执法官员和联邦法官。[21]

[1]孙国华、朱景文等：《法理学》，273页，北京，中国人民大学出版社，2010。

[2]同上书，276页。

[3]杨紫烜、徐杰：《经济法学》，60页，北京，北京大学出版社，2009。

[4]顾功耘：《经济法教程》，86～87页，上海，上海人民出版社，2002。

[5]凯恩斯：《就业、利息和货币通论》，163页，北京，北京出版社，2008。

[6]《中华人民共和国行政许可法》第2条。

[7]《中华人民共和国行政许可法》第12条。

[8]韩志红：《经济法调整机制研究》，171页，北京，中国检察出版社，2005。

[9]杨紫烜、徐杰：《经济法学》，62页，北京，北京大学出版社，1994。

[10]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，273页，北京，高等教育出版社，2008。

[11]杜飞进：《论经济责任》，194～195页，北京，人民日报出版社，1990；顾培东、王莹文、郭明忠：《经济诉讼的理论与实践》，1～15页，成都，四川人民出版社，1998；顾培东：《社会冲突与诉讼机制》（修订版），44～46页，北京，法律出版社，2004；颜运秋：《经济诉讼：经济法独特的司法保障程序》，载《湖南省政法管理干部学院学报》，2000（3）；颜运秋：《经济诉讼独立的法理分析》，载《江海学刊》，2000（3）。

[12]韩志红、阮大强：《新型诉讼——经济公益诉讼的理论与实践》，30～48页，北京，法律出版社，1999；颜运秋：《公益诉讼理念研究》，317页，北京，中国检察出版社，2002；刘桂清：《经济公益诉讼的两难境地——理性的选择与制度的障碍》，载《学术论坛》，2004（1）。

[13]漆多俊：《经济法学》，94页，武汉，武汉大学出版社，2011；王新红、傅强：《关于建立经济法诉讼制度的几个问题》，载《中南大学学报》（社会科学版），2004（3）；贺敏：《我国经济法诉讼的反思与再定位》，载《天津市政法管理干部学院学报》，2004（4）。

[14]杨紫烜：《国家协调论》，403页，北京，北京大学出版社，2009。

[15]史际春：《经济法》，96～99页，北京，人民大学出版社，2005。

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[17]鲁篱：《行业协会经济自治权研究》，4～6页，北京，法律出版社，2003。

[18]史际春、邓峰：《经济法总论》，65页，北京，法律出版社，1998。

[19]王全兴：《经济法基础理论专题研究》，555～556页，北京，中国检察出版社，2002。

[20]韩志红：《经济法调整机制研究》，79页，北京，中国检察出版社，2005。

[21]欧内斯特·盖尔霍恩、威廉姆·科瓦契奇、斯蒂芬·卡尔金斯：《反垄断法与经济学》，任勇、邓志松、尹建平译，32～46页，北京，法律出版社，2009。