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第三 商业银行法律制度（第1页）

第三节商业银行法律制度

商业银行是历史发展最悠久、业务开展最为广泛、对社会经济生活影响最重要的金融机构，是各国金融体系的主体。开展活期存款，为工商企业提供短期贷款是早期商业银行的主要业务，也是商业银行的滥觞。现代意义上的商业银行是以工商企业和居民家庭为主要服务对象，通过开展广泛的金融业务来实现盈利最大化目标的金融企业，是商品经济不断发展的产物。[1]

一、商业银行和商业银行法

（一）商业银行

根据中国《商业银行法》的规定，商业银行是指依照该法和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。我国商业银行实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束，以其全部法人财产独立承担民事责任。

商业银行可以经营下列部分或者全部业务：吸收公众存款；发放短期、中期和长期贷款；办理国内外结算；办理票据承兑与贴现；发行金融债券；代理发行、代理兑付、承销政府债券；买卖政府债券、金融债券；从事同业拆借；买卖、代理买卖外汇；从事银行卡业务；提供信用证服务及担保；代理收付款项及代理保险业务；提供保管箱服务；以及经中国银监会批准的其他业务。经中国人民银行批准，商业银行还可以经营结汇、售汇业务。

我国的商业银行与西方银行相比出现较晚。虽然我国早在几百年前，就出现了“钱庄”、“票号”、“当铺”等类似近代银行的业务，并且在信用活动中占据统治地位。但是，直到19世纪中叶，中国境内才出现具有现代意义的商业银行，即英国人在广州开办的丽如银行（后改称东方银行）[2]；1897年，为了摆脱外国银行的支配，清政府才在上海成立了中国通商银行，这标志着中国现代银行的产生。[3]

中国现代商业银行的发展开始于20世纪70年代末。从1979年初开始，在改革开放方针的指引下，中国恢复了中国农业银行负责农村金融业务，从中国人民银行分设出了中国银行负责外贸信贷和外汇业务，从财政部分设出了中国人民建设银行（1996年3月更名为中国建设银行）负责长期投资和贷款业务。1983年9月，国务院发布《关于中国人民银行专门行使中央银行职能的决定》，明确规定中国人民银行专门行使中央银行的职能，同时决定成立中国工商银行，接办中国人民银行原有的信贷和储蓄等商业银行业务。至此，中国基本形成了以四大国家专业银行为骨干的银行体系。

除了国有商业银行之外，在改革开放的推动之下，其他类型的银行也迅速发展。在交通银行于1986年7月重组成以公有制为主的股份制全国性综合银行之后，中国境内相继成立了中信实业银行、招商银行、中国光大银行、华夏银行、上海浦东发展银行、民生银行等12家股份制银行。此外，中国于1986年通过《邮政法》，将邮政储蓄业务法定为邮政企业的业务之一，从而使邮政储蓄遍布全国，形成了一个“准银行”系统。同时，中国人民银行于1995年开始在全国16个城市进行在城市信用社的基础上组建城市合作银行的试点。同年2月，中国第一家城市商业银行——深圳城市商业银行成立。

除了中资商业银行以外，外资商业银行在中国也迅速发展。早在1985年，中国就颁布了《经济特区外资银行、中外合资银行管理条例》，允许外国金融机构在中国经济特区设立营业性分支机构。随后，中国陆续允许在其他几个城市设立营业性外资金融机构。1994年2月，中国颁布了《外资金融机构管理条例》，对包括外资商业银行在内的外资金融机构在中国经营进行了全面的规定。

（二）商业银行法

1995年5月通过《中华人民共和国商业银行法》（下称《商业银行法》）。这部法律总结了中国改革开放以来商业银行改革的实践经验，创造性地借鉴并吸收了各国商业银行立法的成功经验和做法。该法不仅适用于中资的商业银行，还适用于外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行（当然，2006年通过的《外资银行管理条例》在适用上具有优先性）；同时，对于城市信用合作社、农村信用合作社办理存款、贷款和结算等业务以及邮政企业办理商业银行的有关业务，也适用该法有关规定。

《商业银行法》的起草几乎是与国有银行的市场化改革、向真正的商业银行转型的历史过程同步进行的。在这个过程中，人们对“商业银行”这种特殊金融企业的性质与功能的认识日渐清晰。[4]《商业银行法》的颁布和实施，对于保护商业银行、存款人和其他客户的合法权益，规范商业银行行为，维护商业银行经营自主权，提高商业银行信贷资产质量，加强金融监管，维护金融秩序，推动商业银行改革的逐步深入，都具有重要的意义。随着《商业银行法》的颁布，中国商业银行的发展开始走上法制化、规范化的轨道。

2001年12月，中国加入世界贸易组织。根据中国入世的承诺，中国将逐步取消外资银行进入中国的限制，全面开放商业银行业。在金融业开放及外资进入的威胁下，中国商业银行的发展面临着严峻的挑战。为此，中国决定进一步加强对商业银行的监管，推进商业银行的改革。2003年3月，第十届全国人大一次会议通过了《关于国务院机构改革方案的决定》。根据该决定，中国银行业监督管理委员会于2003年4月28日正式挂牌成立，行使原由中国人民银行行使的银行业监督管理职权。2003年12月，第十届全国人大常委会第六次会议通过了《中华人民共和国银行业监督管理法》、《全国人大常委会关于修改〈中国人民银行法〉的决定》以及《全国人大常委会关于修改〈商业银行法〉的决定》，明确规定了中国银监会的监管职能，使其对银行业的监督有法可依，同时也对中国人民银行职能重新进行了定位，强化了其与制定和执行货币政策有关的职能。在立法的基础之上，中国逐步建立了相对完善的银行业监管体制。

二、商业银行的组织机构

（一）商业银行的设立

1。设立条件

中国的商业银行的设立实行核准制，即设立商业银行应当经中国银监会审查批准。设立商业银行应当具备一定的条件，根据《商业银行法》第12条规定：第一，有符合《商业银行法》和《公司法》规定的章程；第二，符合《商业银行法》规定的注册资本最低限额；第三，有具备专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员；第四，有健全的组织机构和管理制度；第五，有符合要求的营业场所、安全防范设施和与业务有关的其他设施。此外，设立商业银行，还应当符合其他审慎性条件。

2。设立程序

设立商业银行，申请人应当向中国银监会提交包括申请书、可行性研究报告等在内的文件、资料。未经中国银监会批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。经批准设立的商业银行，由中国银监会颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。

3。分支机构的设立

商业银行根据业务需要可以在中国境内外设立分支机构。设立分支机构必须经中国银监会审查批准。在中国境内的分支机构，不按行政区划设立。商业银行在中国境内设立分支机构，应当按照规定拨付与其经营规模相适应的营运资金。拨付各分支机构营运资金额的总和，不得超过总行资本金总额的60%。经批准设立的商业银行分支机构，由中国银监会颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。

（二）商业银行的组织形式和人员管理

根据中国《商业银行法》的规定，商业银行的具体组织形式、组织机构适用《公司法》的规定，即商业银行的组织形式为公司，其包括有限责任公司形式和股份有限公司形式。当然，考虑到中国商业银行发展的实际状况，《商业银行法》还规定，在该法施行前设立的商业银行，其组织形式、组织机构不完全符合《公司法》规定的，可以继续沿用原有的规定，适用《公司法》的日期由国务院规定。

按照《商业银行法》和《公司法》的规定，商业银行设股东会（股东大会）、董事会、监事会，其中，董事会可聘任总经理。国有独资商业银行的不设董事会，只设监事会。《商业银行法》对担任商业银行的董事、高级管理人员资格做出了严格规定。任职资格包括积极条件和消极条件。积极条件就是任职必须具备的条件，例如，银行董事要求具有良好的个人品行以及良好的经济、金融从业记录，具有5年以上的法律、经济、金融、财务或其他有利于履行董事职责的工作经历，能够运用金融机构的财务报表和统计报表判断金融机构的经营管理和风险状况，等等。《商业银行法》第27条规定了不得担任银行高级管理人员的四项消极条件：（1）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，或因犯罪被剥夺政治权利的；（2）担任因经营不善破产清算公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的；（3）担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的；（4）个人所负数额较大的债务到期未清偿的。

（三）商业银行的经营原则

商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则，实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束。商业银行依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉，但是却要受到中国银监会的监管。商业银行的名称、章程及注册资本等重大事项的变更，应当经中国银监会批准；商业银行的分立、合并，在适用《公司法》规定的同时，还应当经中国银监会的审查批准。此外，任何单位和个人购买商业银行股份总额5%以上的，应当事先经中国银监会批准。

三、商业银行的业务管理规定

我国《商业银行法》第43条规定了银行分业经营的原则，即除国家另有规定外，商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不能向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资。因此，我国境内的商业银行只能从事银行业务和向银行投资，即存款、贷款、转账结算等其他金融服务。

（一）存款业务

1。存款业务概念

存款，就其静态而言，是指存留在金融机构存款账户上的属客户所有并随时或按约定还本付息的货币。就其动态而言，是指存款人向其开立存款账户的金融机构账户上存入货币资金的行为。对金融机构而言，则是接收客户存入资金，负有即期或定期偿付义务的一项负债业务。[5]吸收存款是商业银行最主要、最基本的负债业务，是商业银行组织资金来源的业务，对商业银行资产业务的开展具有基础性作用。