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第四 证据规则（第3页）

四、传闻证据规则

（一）传闻证据及其相关性

传闻是英美证据法上的一个重要概念。按照《美国联邦证据规则》的定义，所谓传闻，是指陈述人并非在审判或者听证作证时作出的，并作为证据提供用以证明所主张事项之真实性的陈述。首先，传闻是陈述人在法庭审理或者听证之外所作的陈述；其次，该陈述由当事人提供并用来证明其主张事项的真实性；最后，陈述的形式可以是口头的或者书面的，也可以是具有某种意图的非语言行为。

《美国联邦证据规则》列举了“非传闻性陈述”，包括证人的先前陈述和对方当事人的自认，其中证人的先前陈述应当满足的前提条件是“陈述人在审判或听证中作证，并就该陈述受到交叉盘问”。将其视为非传闻证据的理由主要是证人与陈述人是同一个人，在审判时该人宣誓后能够就该人先前陈述接受交叉询问。

传闻证据通常是有相关性的。庭外陈述之所以被视为传闻证据，主要的理由是该陈述被当事人在法庭上用来证明其主张事项的真实性。如果提出庭外陈述是为了其他目的，与该陈述人的可信性无关时，由于不存在传闻的危险，可以采纳为证据。

（二）传闻证据排除规则

传闻证据排除规则的基本内容是：除法定例外情况，传闻证据不具有可采性，不得提交法庭进行调查质证，不得提交陪审团评议，也不得作为事实认定的根据。《美国联邦证据规则》规定：“除国会立法、本证据规则或者最高法院制定的其他规则另有规定外，传闻不具有可采性。”

在普通法上，排除传闻证据的主要理由在于传闻潜在的不真实性：（1）传闻证据不是最佳证据；（2）传闻是陈述人未经宣誓形成的；（3）传闻具有重复报告的性质，信息的传输存在错误的可能性；（4）传闻不是在事实认定者面前作出的，法官或者陪审团不能观察陈述人陈述时的举止；（5）采纳传闻将剥夺对方当事人就该陈述对陈述人的进行交叉询问的机会，如果保障了对方当事人对陈述人交叉询问的权利，该陈述就不被视为传闻。

（三）传闻证据排除规则的例外

庭外陈述虽然具有失真的可能性，但并不是所有的庭外陈述都存在传闻危险。英美证据法理论认为，如果证人出庭并受到了反询问，则有充分的机会就其庭外陈述的基础对其进行考验，那么，传闻规则的全部目的都得到了满足。因此，普通法上存在大量的采纳传闻证据的判例。一般来说，传闻证据具备下列条件的，可以采纳：一是传闻证据必须具备可信性的情况保障或者可靠性，即从产生背景等多种情况来看，传闻证据具有较高的可信性，即使不经过当事人的交叉询问，其虚假的危险性也比较小，也不至于损害对方当事人的利益；二是传闻证据必须具备必要性，即在客观上确实存在无法对原始证人进行交叉询问的特殊情形，同时也无法找到具有同等证明价值的其他证据来代替，因而不得不允许当事人使用传闻证据。

典型案例[6]

2010年7月22日，章某因涉嫌受贿被宁波市鄞州区人民检察院反贪局人员带到一小宾馆谈话，不让他睡觉休息，喝非常有限的水。7月23日，章某被带到鄞州区检察院。当天，鄞州区检察院开始对章某受贿一案进行立案侦查。7月24日，章某被刑事拘留。8月5日，鄞州区检察院对其进行依法逮捕。章某在宁波看守所羁押期间，多次进行有罪供述，并交代自己收受贿赂的事实，但他交代的受贿金额屡次呈现变化，从4。2万元到11。2万元再到4万元不等。同时，他还多次进行过翻供，单单2010年11月，就翻供了5次，翻供时他坚持只存在曾三次收受6000元的事实。

2011年3月底，鄞州区检察院对此案提起公诉，指控章某利用职务之便，多次非法收受他人贿赂一共7。6万元，并提供了相关证据。鄞州区法院在审理过程中，因辩护人申请证人出庭、调取新的证据及检察院要求补充侦查，法庭多次延期审理，分别于2011年4月11日、5月11日、6月20日开庭审理了此案。审理过程中，法庭提取了2010年7月28日章某的体表检查登记表，表上载明：章某右上臂小面积的皮下淤血，皮肤划伤2厘米。据章某说，当时挨打了。对此，检察院矢口否认，并递交了一份侦查机关盖章和侦查人员签名的关于依法办案、没有刑讯逼供、诱供等违法情况的说明。

鄞州法院审理认为，根据《排除非法证据规定》第7条、第11条及最高人民检察院《关于适用〈关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定〉和〈关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定〉的指导意见》第23条的规定，控方在庭上提交的证据不足以证明侦查机关获取被告人章某审判前有罪供述的合法性，即章某审判前的有罪供述不能作为定案的依据。针对公诉机关另外的指控，法院查证仅有行贿人的证词，且证词前后矛盾，又没有其他证据予以印证，结合章某审判前的有罪供述予以排除而均不予以认定，最终判决认定章某当庭供认的收受6000元银行卡的行为构成受贿罪，免于刑事处罚。

一审宣判后，鄞州区检察院很快提起了抗诉。理由是认为鄞州区法院在采信证据上存在错误。2010年7月23日对章某进行审讯时，有同步录音录像。同时，23日当晚7时35分、24日早晨10时30分，章某作了非法收受他人贿赂的自我供述。这足以证明前期侦查的合法性。同时，检察院向法庭提交了章某在侦查阶段、审查起诉阶段的多次供述笔录、《自我供述》、《悔过书》等，也当庭播放了反映其中讯问过程的原始录音录像，这些证据足以证明审判前有罪供述的合法性。

2011年8月26日上午，宁波市中级人民法院开庭审理了此案。二审期间，检察机关提请行贿人周某、史某出庭作证，提交了行贿人史某的同步审讯录像、章某同步审讯录像以及侦查人员关于讯问过程合法性的证言。经合议庭、出庭检察员、辩护人共同观看同步审讯录像，确认本案线索来源正常，侦查机关系根据史某的交代而调查章某，章某右上臂小面积皮下淤血、皮肤划伤2cm并非刑讯逼供所致，章某并非在刑讯逼供的情况下作出有罪供述。宁波市人民检察院出庭检察员提供的证据足以证明侦查机关获取章某供述的合法性。故原审中涉及的前述相关问题已经解决，章某审判前的有罪供述可以作为证据采用。最终二审法院判决撤销浙江省宁波市鄞州区人民法院（2011）甬鄞刑初字第320号刑事判决，认定章某犯受贿罪，判处有期徒刑二年。

作为“国内非法证据排除第一案”，本案的关键争点是侦查机关取证过程中有无刑讯逼供等非法取证行为以及对非法证据如何处理问题。首先，对章某进行的疲劳讯问算不算刑讯逼供？鄞州区检察院反贪局人员不让章某睡觉休息，喝非常有限的水，构成了疲劳讯问，应属于变相刑讯逼供。其次，章某被检察院反贪局人员控制和谈话期间，侦查机关没有出具法律手续，也没有制作对章某的谈话笔录，侦查行为存在明显瑕疵。虽然，控方在庭审中提供了《情况说明》，但没有相关证据证明侦查机关办理相关法律手续或者制作对章某的谈话笔录。最后，也是本案最核心的问题，本案有没有刑讯逼供、诱供等违法情况。章某向法庭提交了《冤案真相》、《审讯过程及我的心路历程》、《看守所日子》等书面材料，详细记载了何时、何地、何人对其刑讯逼供、诱供等具体情况。法庭根据章某提供的线索，到宁波市鄞州区看守所提取了章某在2010年7月28日的体表检查登记表，该表载明章某右上臂小面积的皮下淤血，皮肤划伤2cm。按照最高人民检察院《关于适用〈关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定〉和〈关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定〉的指导意见》（简称《指导意见》）第23条的规定，庭审中，被告人及其辩护人提出庭前的供述是非法取得的，被告人及其辩护人提供了相关证据和线索的，法庭经审查对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、出入看守所的健康检查记录、看守管教人员的谈话记录以及侦查（部门）对讯问过程合法性的说明，讯问过程有录音录像的，应当提供。庭审中，控方提供章某亲笔书写的《自我供述》、《悔过书》，并当庭播放了章某有罪供述的审讯录像片段。但是，上述证据并不足以证明侦查机关获取被告人章某审判前有罪供述的合法性。章某和辩护人多次申请本院要求控方提供章某的全程审讯录像并予以当庭质证，但控方明确告知，因为审讯录像涉及机密问题，当庭播放不利于保密，故不能移送法院。辩护人又向法庭申请要求侦查人员出庭说明情况，控方也明确表示不出庭，当庭提交了侦查机关盖章的和侦查人员签名的关于依法办案、文明办案，没有刑讯逼供、诱供等违法情况的说明。很显然，检察院自己制作的用以证明自己没有刑讯逼供的这种情况说明根本没有任何证明力。依照《非法证据排除规定》第11条的规定，对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据予以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的依据。因此，鄞州法院认定章某审判前的有罪供述不能作为定案的根据是完全正确的。

思考题

1。在刑事诉讼中，哪些事实应当提供证据予以证明？

2。如何理解刑事诉讼的证明责任？应当如何分配刑事诉讼的证明责任？

3。如何理解“排除合理怀疑”的证明标准？

4。证据裁判原则有何意义？

5。法律对证据的相关性进行限制的法理何在？

6。如何认识我国刑事诉讼确立的非法证据排除规则？

7。排除传闻证据的理由是什么？采纳传闻证据的依据是什么？

[1]张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，38页，北京：法律出版社，2010。

[2]JamesBradleyThayer，APrelimiiseoheonLaw，264-266（1898）。转引自[美]罗纳德·J·艾伦等：《证据法：文本、问题和案例》，张保生等译，147页，北京：高等教育出版社，2006。

[3]ueller＆LairdC。Kirkpatrice，§1。14（3rd2003）。转引自王进喜：《美国〈联邦证据规则〉（2011年重塑版）条解》，56页，北京：中国法制出版社，2012。

[4]王进喜：《美国〈联邦证据规则〉（2011年重塑版）条解》，57页，北京：中国法制出版社，2012。

[5][美]罗纳德·J·艾伦等：《证据法：文本、问题和案例》，张保生等译，154页，北京：高等教育出版社，2006。

[6]基本案情摘自《鄞州区人民法院判决书》（2011）甬鄞刑初字第320号。