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第四 第二审程序的其他相关问题（第1页）

第四节第二审程序的其他相关问题

一、在法定刑以下判处刑罚的核准程序

《刑法》第63条第2款规定，犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。但《刑事诉讼法》对报请最高人民法院核准的程序却缺乏明确规定，只有最高人民法院《解释》有相关规定。根据该解释第336～343条规定，其程序如下。

如果一审法院作出在法定刑以下判处刑罚的判决后，被告人不提出上诉、检察机关不提出抗诉的，在上诉、抗诉期满后3日内报请上一级法院复核。上一级法院同意原判的，应当逐级报请最高人民法院核准；上一级法院不同意原判的，应当裁定发回重新审判或者改变管辖，按照第一审程序重新审理。原判是由基层法院作出的，高级人民法院可以指定中级人民法院按照第一审程序重新审理。

如果一审法院作出法定刑以下判处刑罚的判决后，被告人提出上诉或者检察机关提出抗诉的，应当按照第二审程序审理。上诉或者抗诉无理的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判，并按照前述程序逐级报请最高人民法院核准。上诉或者抗诉有理的，应当依法改判。改判后仍判决在法定刑以下处以刑罚的，按照前述程序逐级报请最高人民法院核准。

报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当报送报请核准案件的结案报告、判决书各5份，以及全案诉讼卷宗和证据。

最高人民法院复核在法定刑以下判处刑罚的案件，予以核准的，作出核准裁定书；不予核准的，应当撤销原判决、裁定，发回原审法院重新审判或者指定其他下级法院重新审判。

二、扣押、冻结在案财物的处理

刑事涉案财物的处理程序，实际可分为未定罪案件的涉案财物处理程序与定罪案件的涉案财物处理程序两种，前种程序在美国称为民事没收程序，在德国称为客观程序，它是一种不以对被告人定罪判刑为前提的对涉案财物的处理程序；后种程序在美国称为刑事没收程序，在德国称为主观程序，它是一种必须以对被告人定罪为前提的对涉案财物的处理程序。由于前种程序在《刑事诉讼法》特别程序中的犯罪嫌疑人、被告人死亡、逃匿案件违法所得没收程序中有专门介绍，在此所介绍的扣押、冻结在案财物处理程序实际是指定罪案件中涉案财物的处理程序，即在对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任的过程中对涉案财物的处理程序。其中，扣押、冻结在案财物，是指公安机关、检察机关、法院在办理刑事案件过程中所扣押、冻结的与案件有关的各种财物。

（一）涉案财物的保管

根据《刑事诉讼法》第234条规定，公安机关、检察机关和法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。根据最高人民法院《解释》第359条，查封不动产、车辆、船舶、航空器等财物，应当扣押其权利证书，经拍照或者录像后原地封存，或者交持有人、被告人的近亲属保管，登记并写明财物的名称、型号、权属、地址等详细情况，并通知有关财物的登记、管理部门办理查封登记手续；扣押物品，应当登记并写明物品名称、型号、规格、数量、重量、质量、成色、纯度、颜色、新旧程度、缺损特征和来源等。扣押货币、有价证券，应当登记并写明货币、有价证券的名称、数额、面额等，货币应当存入银行专门账户，并登记银行存款凭证的名称、内容。扣押文物、金银、珠宝、名贵字画等贵重物品以及违禁品，应当拍照，需要鉴定的，应当及时鉴定。对扣押的物品应当根据有关规定及时估价；冻结存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，应当登记并写明编号、种类、面值、张数、金额等。

根据2010年最高人民检察院《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》的规定，检察机关对于扣押、冻结的涉案款物及其孳息，应当如实登记，妥善保管；对扣押款应当逐案设立明细账，并及时存入指定银行的专用账户，严格收付手续；对下列扣押款物可以由办案部门拍照或者录像后及时按照有关规定处理：（1）对不便提取或者不必提取的不动产、生产设备或者其他财物，可以按照规定交持有人或者其近亲属保管；（2）对珍贵文物、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品，按照国家有关规定移送主管机关；（3）对毒品、**物品等违禁品，及时移送有关主管机关，或者根据办案需要严格封存，不得使用或者扩散；（4）对爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性等危险品，及时移送有关部门或者根据办案需要委托有关主管机关妥善保管；（5）对易损毁、灭失、变质以及其他不宜长期保存的物品，可以经检察长批准后及时委托有关部门拍卖、变卖；（6）对单位的涉密电子设备、文件等物品，可以在密封后交被扣押物品的单位保管。

根据最高人民法院《解释》第361条，审判期间，权利人申请出卖被扣押、冻结的债券、股票、基金份额等财产，法院经审查，认为不损害国家利益、被害人利益，不影响诉讼正常进行的，以及扣押、冻结的汇票、本票、支票有效期即将届满的，可以在判决、裁定生效前依法出卖，所得价款由法院保管，并及时告知当事人或者其近亲属。

（二）涉案财物的移送

根据《刑事诉讼法》第234条的规定，对作为证据使用的实物应当随案移送，对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。根据最高人民法院《解释》第362条与第363条，对作为证据使用的实物，包括作为物证的货币、有价证券等，应当随案移送。第一审判决、裁定宣告后，被告人上诉或者人民检察院抗诉的，第一审人民法院应当将上述证据移送第二审人民法院。对于以下不宜移送的实物，可只移送相关证据材料、鉴定结论：（1）大宗的、不便搬运的物品，随案移送查封、扣押清单，以及附原物照片和封存手续，注明存放地点等；（2）易腐烂、霉变和不易保管的物品，并被查封、扣押机关变卖处理的，随案移送原物照片、清单、变价处理的凭证（复印件）等；（3）枪支弹药、剧毒物品、易燃易爆物品以及其他违禁品、危险物品，被查封、扣押机关根据有关规定处理的，随案移送原物照片和清单等；（4）不宜移送的实物，如应当依法鉴定、估价的，应当移送鉴定、估价意见；（5）对查封、扣押的货币、有价证券等，可移送原物照片、清单或者其他证明文件。

（三）涉案财物的返还与权属异议

根据《刑事诉讼法》第234条的规定，对被害人的合法财产，应当及时返还。最高人民法院《解释》第363条规定，对被害人的合法财产，权属明确的，应当依法及时返还，但须经拍照、鉴定、估价，并在案卷中注明返还的理由，将原物照片、清单和被害人的领取手续附卷备查；权属不明的，应当在人民法院判决、裁定生效后，按比例返还被害人，但已获退赔的部分应予扣除。2010年最高人民检察院《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》第40条也规定，扣押、冻结的涉案款物，经审查属于被害人的合法财产，不需要在法庭出示的，检察机关应当及时返还。诉讼程序终结后，经查明属于犯罪嫌疑人、被不起诉人以及被告人的合法财产的，应当及时返还。领取人应当在返还款物清单上签名或者盖章。返还清单、物品照片应当附入卷宗。第41条规定，对于应当返还被害人的扣押、冻结款物，无人认领的，应当公告通知。公告满一年无人认领的，依法上缴国库。无人认领的款物在上缴国库后有人认领，经查证属实的，检察机关应当向人民政府财政部门申请退库或者返还。原物已经拍卖、变卖的，应当退回价款。

如案外人对查封、扣押、冻结的财物提出异议，应当如何处理，《刑事诉讼法》未作明确规定，最高人民法院《解释》也只有简单规定。该《解释》第364条规定，在法庭审理过程中，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当调查其权属情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物。案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，法院应当审查并依法处理；经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。

（四）涉案财物的没收、上缴

根据《刑事诉讼法》第234条，法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。最高人民法院《解释》第365条规定，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单；涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。

根据《刑事诉讼法》第234条，法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。司法工作人员贪污、挪用或者私自处理查封、扣押、冻结的财物及其孳息的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予处分。根据最高人民法院《解释》第366条，查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外；判决返还被害人的涉案财物，应当通知被害人认领；无人认领的，应当公告通知；公告满三个月无人认领的，应当上缴国库；上缴国库后有人认领，经查证属实的，应当申请退库予以返还；原物已经拍卖、变卖的，应当返还价款；对侵犯国有财产的案件，被害单位已经终止且没有权利义务继受人，或者损失已经被核销的，查封、扣押、冻结的财物及其孳息应当上缴国库。关于执行机关，该《解释》第367、368条规定，随案移送的或者法院查封、扣押的财物及其孳息，由第一审人民法院在判决生效后负责处理；涉案财物未随案移送的，法院应当在判决生效后10日内，将判决书、裁定书送达查封、扣押机关，并告知其在一个月内将执行回单送回；对冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产判决没收的，第一审人民法院应当在判决生效后，将判决书、裁定书送达相关金融机构和财政部门，通知相关金融机构依法上缴国库并在接到执行通知书后15日内，将上缴国库的凭证、执行回单送回。

典型案例

2006年4月21日晚21时56分，被告人许某持自己不具备透支功能、余额为176。97元的银行卡到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机（ATM）准备取款100元，许某在自动柜员机上无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许某经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出账户余额取款且不能如实扣账，于是在当晚21时57分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分三个时间段内，在该自动柜员机持上述银行卡指令取款170次，共计取款175000元。许某还将柜员机出现异常的情况告知同事郭某，郭某亦采取同样的手段共计取款19000元。同月24日下午，许某携款逃匿。2007年5月22日，许某被抓获归案，且至今未退还赃款。检察机关以盗窃罪向法院提起公诉。一审法院审理后，认定被告人许某犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；追缴被告人许某的违法所得175000元发还广州市商业银行。被告人许某不服，提出上诉。省高院于2008年1月9日裁定撤销一审刑事判决，发回重审。原审法院另行组成合议庭，于2008年3月31日作出判决，认定许某盗窃金融机构，数额特别巨大，但许某犯罪的主观恶性尚不是很大，判处被告人许某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元，同时追缴被告人许某的犯罪所得173826元，发还受害单位。许某不服，提出上诉。省高院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，许某的行为已经构成盗窃罪，且属盗窃金融机构，数额特别巨大，许某没有法定减轻处罚情节，如仅适用刑法分则关于盗窃罪的规定，应当判处无期徒刑以上刑罚。但是，许某的犯罪对象、犯罪手段、犯罪条件等具有特殊性，许某取款的柜员机出了故障，已非正常的“金融机构”。许某并无犯罪预谋，与采取破坏柜员机或进入金融机构营业场所内部盗窃等手段相比，其社会危害性要小，许某的犯罪极具偶然性，是在柜员机出现故障这样极为罕见和特殊的情形下诱发的犯罪，类似情况难以复制和模仿，对许某科以适度的刑罚就能够达到刑罚的预防目的，没有必要对其判处无期徒刑以上刑罚。因此，许某具有可以减轻处罚的酌定情节，如果仅只适用刑法分则的规定，对许某在法定量刑幅度内判处最低刑罚仍属过重，有违刑法总则中所规定的罪责刑相适应的基本原则。故对于许某可以依照《刑法》第63条第2款的规定，可以在法定刑以下判处刑罚。为此裁定驳回上诉，维持原判，并将该裁定依法报请最高人民法院核准。

在没有法定减轻处罚的情节下，根据酌定情节在法定刑以下判处刑罚，虽然可以做到个案的公正，但也有滥用审判权，放纵罪犯的风险。为此，《刑法》第63条第2款明确规定，此类法定刑以下判处刑罚应当报经最高人民法院核准。本案的许某，由于赃款未能退还，没有自首情节，而且所获赃款数额巨大，一旦认定构成盗窃罪，一般应当判处无期徒刑。但由于该案的各种特殊性，以及判案法院所面临的社会压力，对许某判处无期徒刑又明显不恰当，与罪刑相适应原则不相符合。一审法院重新审理后，对许某在法定刑以下判处刑罚是恰当的，二审法院审理后，裁定驳回上诉，维持原判，并报请最高人民法院核准，从程序法与实体法的角度来看，都是恰当的。

思考题

1。第二审程序有何特点与意义？

2。第二审案件的审理原则是什么？

3。第二审案件的审理方式有哪些？

4。第二审案件的处理方式有哪些？