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第二 代理（第1页）

第二节代理

一、刑事诉讼代理制度概述

（一）刑事诉讼代理制度的概念

刑事诉讼代理，是指代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以被代理人名义参加诉讼，由被代理人承担代理行为的法律后果的一项诉讼活动。[1]刑事诉讼代理制度，是法律关于刑事诉讼中的代理权、代理人的范围、代理的种类与方式、代理人的职责、代理人的权利与义务等一系列法律规范的总称。《刑事诉讼法》和六机关《规定》、最高人民法院《解释》、最高人民检察院《规则》是刑事诉讼代理制度的主要法律渊源。

（二）最新解释有关刑事诉讼代理制度的细化

《刑事诉讼法》辩护与代理一章仅第44条、第45条和第47条直接涉及刑事诉讼代理制度，只规定了委托诉讼代理人的时间，人民法院、人民检察院的告知义务，委托诉讼代理人参照委托辩护人的规定执行以及诉讼代理人执业保障权几项内容。条文数量少、可操作性差。为解决这一问题，有关解释进一步细化了刑事诉讼代理制度。

1。诉讼代理人的职责

最高人民法院《解释》第56条规定：“诉讼代理人有权根据事实和法律，维护被害人、自诉人或者附带民事诉讼当事人的诉讼权利和其他合法权益。”

2。委托诉讼代理人的程序

最高人民法院《解释》第55条规定：“当事人委托诉讼代理人的，参照适用刑事诉讼法第三十二条和本解释的有关规定。”第58条规定：“诉讼代理人接受当事人委托或者法律援助机构指派后，应当在三日内将委托手续或者法律援助手续提交人民法院。”最高人民检察院《规则》第55条规定：“人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。告知可以采取口头或者书面方式。口头告知的，应当制作笔录，由被告知人签名；书面告知的，应当将送达回执入卷；无法告知的，应当记录在案。被害人有法定代理人的，应当告知其法定代理人；没有法定代理人的，应当告知其近亲属。法定代理人或者近亲属为二人以上的，可以只告知其中一人，告知时应当按照刑事诉讼法第一百零六条第三、六项列举的顺序择先进行。当事人及其法定代理人、近亲属委托诉讼代理人的，参照刑事诉讼法第三十二条和本规则第三十八条、第三十九条、第四十四条的规定执行。”

3。诉讼代理人的阅卷权、收集调取证据材料权

最高人民法院《解释》第57条规定：“经人民法院许可，诉讼代理人可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。律师担任诉讼代理人，需要收集、调取与本案有关的证据材料的，参照适用本解释第五十一条至第五十三条的规定。”第59条规定：诉讼代理人复制案卷材料的，人民法院只收取工本费；法律援助律师复制必要的案卷材料的，应当免收或者减收费用。最高人民检察院《规则》第56条规定：“经人民检察院许可，诉讼代理人查阅、摘抄、复制本案的案卷材料的，参照本规则第四十七条至第四十九条的规定办理。律师担任诉讼代理人，需要申请人民检察院收集、调取证据的，参照本规则第五十二条的规定办理。”

4。律师诉讼代理人接受委托的限制

最高人民检察院《规则》第40条规定，律师担任诉讼代理人的，不得同时接受同一案件二名以上被害人的委托，参与刑事诉讼活动。

5。阻碍诉讼代理人依法行使诉讼权利的行为及救济措施

六机关《规定》第10条规定，人民检察院受理辩护人、诉讼代理人的申诉或者控告后，应当在十日以内将处理情况书面答复提出申诉或者控告的诉讼代理人。最高人民检察院《规则》第57条规定，诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员具有本条所列十六种阻碍其依法行使诉讼权利的行为之一的，可以向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告，控告检察部门应当接受并依法办理，相关办案部门应当予以配合。诉讼代理人认为看守所及其工作人员有阻碍其依法行使诉讼权利的行为，向人民检察院申诉或者控告的，监所检察部门应当接收并依法办理；控告检察部门收到申诉或者控告的，应当及时移送监所检察部门办理。第58条规定，诉讼代理人认为其依法行使诉讼权利受到阻碍向人民检察院申诉或者控告的，人民检察院应当在受理后十日以内进行审查，情况属实的，经检察长决定，通知有关机关或者本院有关部门、下级人民检察院予以纠正，并将处理情况书面答复提出申诉或者控告的诉讼代理人。

（三）刑事诉讼代理制度的意义

刑事诉讼代理制度是一项重要的法律制度，其意义如下：可以为被代理人提供法律上的帮助；可以代理那些不能亲自参加诉讼的被代理人参加诉讼；可以协助人民法院准确及时地查明案情，正确地处理案件，保护被代理人的合法权益。

二、刑事诉讼代理的种类

（一）公诉案件中的代理

公诉案件中的代理，是指诉讼代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属的委托，代理被害人参加诉讼，以维护被害人的合法权益。

根据我国《刑事诉讼法》第44条的规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。同时为了保证被害人知悉这一权利，《刑事诉讼法》还规定人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日内应当告知被害人及其法定代理人或其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权委托诉讼代理人。

公诉案件被害人的诉讼代理人应享有的诉讼权利，刑事诉讼法和有关解释规定得比较少，我们赞同：公诉案件中被害人的诉讼代理人应当享有与辩护人大体相同的诉讼权利。[2]这包括两方面的内容：首先，辩护人享有的绝大多数权利被害人的诉讼代理人都应当享有。如查阅、摘抄、复制案卷材料，调查收集证据等，原则上都应当赋予被害人的诉讼代理人。其次，辩护人所享有的某些基于被追诉人与辩护人之间的信任关系以及为维护被追诉人利益的特殊需要而产生的诉讼权利，如会见犯罪嫌疑人的权利等，被害人的诉讼代理人是不应当享有的。

（二）自诉案件中的代理

自诉案件中的代理，是指代理人接受自诉人及其法定代理人的委托参加诉讼，以维护自诉人的合法权益。

自诉案件的自诉人可以随时委托诉讼代理人，我国《刑事诉讼法》第44条规定，法院自受理案件之日起3日内，应当告知自诉人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。最高人民法院《解释》第54条规定：“人民法院……有权委托诉讼代理人，并告知如果经济困难的，可以申请法律援助。”

自诉人委托诉讼代理人应当同诉讼代理人签订委托合同，载明代理事项、代理权限、代理期间等重大事项。

自诉人的诉讼代理人应享有哪些权利？由于自诉人的诉讼代理人像公诉案件被害人的代理人一样，也是履行控诉职能，因而自诉人的诉讼代理人享有的诉讼权利原则上应当与被害人的诉讼代理人享有的诉讼权利对等。自诉人的诉讼代理人的诉讼权利应当受到自诉人实体权利与诉讼权利的约束，未经自诉人同意，自诉人的代理人不得撤回起诉，不得与对方和解、接受法院调解和提出反诉。

（三）附带民事诉讼中的代理

附带民事诉讼中的代理，是指诉讼代理人接受附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，在所受委托的权限范围内，代理参加诉讼，以维护当事人及其法定代理人的合法权益。

我国《刑事诉讼法》规定，附带民事诉讼案件的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人，同时还规定检察院自收到审查起诉的案件材料之日起3日内，应当告知双方当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。最高人民法院《解释》第54条规定：人民法院自受理自诉案件之日起三日内，应当告知附带民事诉讼当事人及其法定代理人，有权委托诉讼代理人，并告知如果经济困难的，可以申请法律援助。

诉讼代理人接受委托的，应同附带民事诉讼当事人及其法定代理人签订委托代理合同，并由被代理人填写授权委托书，注明代理的权限。虽然我国法律也未对附带民事诉讼当事人的诉讼代理人的权利作出明确规定，但由于附带民事诉讼本质上是民事诉讼，因而双方当事人的诉讼代理人在附带民事诉讼中应当行使与其在一般民事诉讼中同样的权利，应当有权收集、调查证据，全面了解案情，在法庭上可以参与附带民事诉讼部分的调查和辩论，并提出代理意见。在诉讼中，如果当事人授予了和解权、撤诉权、反诉权等诉讼权利，还可以行使上述诉讼权利。

为保障刑事诉讼代理人依法行使诉讼权利，《刑事诉讼法》第47条新增了诉讼代理人诉讼权利保障条款，即诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。如上所述，有关解释为落实这一权利保障条款作出了积极努力。

典型案例

虞某，女，48岁，H省人。欧某，男，47岁，S省人。二人合伙做水产品生意。2012年6月24日，虞某、欧某乘火车从Q市去J市谈生意。途中，因琐事与乘客刘某发生口角，继而虞某、欧某对刘某大打出手，虞某用随身携带的水果刀朝刘某乱刺，欧某用打掉底部的啤酒瓶朝刘某乱扎，将刘某扎伤。同车的刘某的朋友马某上前拉架，也被虞某和欧某围殴并被扎伤左眼。后经法医鉴定，刘某、马某均为重伤。该案经侦查，检察机关以涉嫌故意伤害罪对虞某、欧某提起公诉。法院审理过程中，被害人刘某、马某分别提起附带民事诉讼，要求犯罪嫌疑人赔偿经济损失。由于刘某伤势较重，便委托马某作为自己的诉讼代理人。马某考虑自己与刘某是朋友，又都是被害人，熟悉案情，也懂些法律知识，就接受了刘某的委托，并与刘某签订了委托代理合同。法院接到刘某的授权委托书后，不同意马某担任刘某的诉讼代理人，通知刘某另行委托诉讼代理人。

本案中，法院通知刘某另行委托诉讼代理人是正确的。因为“当事人”和“诉讼代理人”是刑事诉讼中相对独立的诉讼参与人。诉讼代理人与当事人的关键区别是，当事人与争讼的利益有直接关系，而诉讼代理人与争讼的利益无直接关系。诉讼代理人在授权范围内的代理行为，其法律后果直接归属于委托人。因此，当事人本人在同一诉讼中不能同时担任其他当事人的诉讼代理人，否则会产生利益冲突：诉讼代理人的职责所在，就是应尽最大努力依法维护委托人的利益，从而可能损害自己作为本案当事人的利益；而诉讼代理人若尽最大努力依法维护自己作为当事人的利益，则又可能损害同为本案当事人的委托人的利益。本案中，刘某、马某同为附带民事诉讼原告人，一方面他们相对于欧某和虞某有共同利益需要依法维护；另一方面，若欧某、虞某赔偿能力有限，刘某和马某之间如何分配赔偿金就会出现冲突。故，马某不应作刘某的诉讼代理人，刘某应另行委托与本案无利害关系的人作为其诉讼代理人。

[1]宋英辉：《刑事诉讼法学》，154页，北京：中国人民大学出版社，2007。

[2]陈光中：《刑事诉讼法》，第4版，145页，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2012。