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第四 证据规则（第2页）

相关性规则在本质上是鼓励采纳证据的规则，但为了防止证据的不当使用，英美证据法对此做了一些限制性规定。

1。品性证据

一般原则是，一个人的品性或者关于品性特征的证据当证明该人在特定情况下实施与此品性相一致的行为时不具有相关性。如美国《联邦证据规则》第404（a）条规定：“关于某人的品性或者品性特点的证据，不得采纳用来证明该人在具体场合下的行为与之具有一致性。”但同时该款规定了两项例外：一是刑事案件被告人或被害人的例外，即被告可以提供其相关品性特点的证据，如果该证据被采纳，公诉人可以提供证据来对之加以反驳；在遵守法定限制条件的情况下，被告可以提供所称犯罪被害人相关品性特点的证据，如果该证据被采纳，公诉人可以提供证据来对之加以反驳、提供被告具有相同品性特点的证据以及提供所称被害人具有平和品格特性的证据以反驳所称被害人是第一挑衅者的证据。二是证人的例外，即关于证人的品性的证据，可以根据有关证据规则予以采纳。

2。类似行为

在证据法上，“一次为盗，终身做贼”的逻辑是不成立的。有关相似犯罪、错误行为的证据不能用来证明某人的品性以说明其行为的一贯性。美国《联邦证据规则》第404（b）条规定：“关于犯罪或者其他行为的证据，不可采纳来证明某人的品性，以表明该人在特定场合的行为与该品性具有一致性。”同时该款也规定了例外，即这种证据可以为其他目的而采纳，如证明动机、机会、意图、准备、计划、知识、身份、无错误或者无意外事件等。此外，根据刑事案件被告的请求，公诉人必须就公诉人意图在审判中提出的任何此类证据的一般性质，提供合理通知；并且在审判之前进行该通知，或者在审判期间，法院基于合理原因对未能进行审前通知予以了谅解。

3。特定事实行为

（1）事后补救措施。如果被告人采取了将使得在前的伤害或者损害更不可能发生的措施，则关于这些事后措施的证据不得采纳来证明其过错、犯罪行为、产品缺陷或者设计缺陷、负有警示或者说明义务等，但是法院可以为其他目的采纳该证据，例如弹劾或者在存在争议情况下证明所有权、控制权或者预防措施的可行性。（2）提议支付医疗和类似费用。关于给予、承诺支付或者提议支付因伤害而引起的医药、住院或者类似费用的证据，不得采纳来证明对该伤害负有责任。

4。特定诉讼行为

（1）要求和解与谈判。关于在就其效力或数额问题上存在争议的赔偿请求进行和解或试图和解的过程中，提出、要求提出或承诺提出，或接受、要求接受或承诺接受一项有价值的补偿的证据，不得采纳来对就该赔偿请求所负有的责任、该赔偿请求所具有的非法性或者其数额来加以证明。在和解谈判中的言行也同样不具有可采性。（2）答辩，答辩讨论与相关陈述。除法定情形外，在刑事程序中，被告人曾作有罪答辩后来又撤回，或者作不抗争的答辩，在这两种答辩的任何陈述；或者在与检控机关的律师进行答辩讨论中所作的、没有导致有罪答辩或导致的有罪答辩后来被撤回的任何陈述，不得采纳为证据，以用来反对做过答辩或参加过答辩讨论的被告人。

5。被害人的过去行为

在性犯罪案件中，提供用以证明被害人从事过其他性行为的证据或者被害人性倾向的证据，不具有可采性。但是，《美国联邦证据规则》第412条规定了一些例外，在刑事案件中，法院可以采纳下列证据：一是为证明被告人之外的他人是精液、伤害或者其他物证的来源，而提供的关于被害人性行为之具体实例的证据；二是公诉人提供的，或者被告人为证明同意提供的，关于被害人与被告人的性行为之具体实例的证据；三是如被排除将侵犯被告人的宪法权利的证据。

三、非法证据排除规则

在我国刑事诉讼理论中，对非法证据及非法证据排除规则通常采用广义的理解。所谓非法证据，就是办案人员违反法律规定的权限和程序或者采用其他非法方法获取的证据。在范围上，既包括实物证据，也包括言词证据。据此认为，我国刑事诉讼法早在1979年制定之初就对非法取证持否定态度，第32条明确规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”1996年刑事诉讼法再次强调了这一原则。随后最高人民法院《解释》规定：凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。最高人民检察院《规则》中也作了类似规定。这两个司法解释只规定排除非法言词证据，并不包括对非法实物证据的排除。对非法证据的衍生证据的采证问题，更没有涉及。

2010年6月，最高人民法院等五部门联合发布了《死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》，对于非法证据的范围作出明确规定，并全面规范了非法证据排除的规则及程序。2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，对于非法证据排除规则，吸收了《死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》的相关条款，内容包括非法证据排除范围、非法取证的方法、非法证据排除程序以及人民检察院对非法证据排除的监督等，形成了一套相对完整的非法证据排除规则制度体系。

（一）非法证据排除范围

按照《刑事诉讼法》第54条的规定，非法证据包括非法言词证据和非法实物证据，不过，前者仅限于犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言和被害人陈述，后者限于物证、书证。与《死刑案件证据规定》相比，《刑事诉讼法》关于非法证据范围的规定明显缩小了，对于不符合法律规定形式或者违反法定程序取得的鉴定意见、勘验、检查笔录、辨认笔录、视听资料等，均没作规定。

对于“毒树之果”的排除问题，《死刑案件证据规定》第34条是有明确规定的，即“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。”按照这一规定，如果被告人的供述、指认不能排除串供、逼供、诱供等可能性的，由此而提取的物证、书证，即使隐蔽性很强，与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，也不能认定被告人有罪。但遗憾的是，《刑事诉讼法》并没有吸收这一重要规定。笔者认为，只有排除“毒树之果”，才能倒逼侦查机关不再靠刑讯逼供获得证据，才会把主要精力用在收集其他证据上。

（二）非法取证的方法

按照《刑事诉讼法》第54条的规定，对于不同的证据，有着不同的非法取证方法：非法收集犯罪嫌疑人、被告人供述的方法表现为“刑讯逼供等非法方法”，非法收集证人证言、被害人陈述的方法表现为“暴力、威胁等非法方法”，而非法收集物证、书证的方法表现为“违反法律规定”，其中争议比较大的非法收集犯罪嫌疑人、被告人供述的方法。

关于刑讯逼供的手段，虽然刑讯逼供的概念约定俗成，但作为一个法律概念，应该有清楚的含义，如“车轮战”、冻、饿、烤、晒等，这些不会留下明显伤痕的手法算不算刑讯逼供？因此，要想有效消除刑讯逼供，必须明确列出刑讯逼供的具体行为。对此，最高人民法院《解释》第95条规定：使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为《刑事诉讼法》第54条规定的“刑讯逼供等非法方法”。

在非法取供的方法上，与原来相比，《刑事诉讼法》第53条似乎有意漏掉了“威胁、引诱、欺骗”等词。有人认为，这种规定过于笼统，缺少对侦查人员滥用侦查权的针对性限定，建议继续保留原有的“威胁、引诱、欺骗”。但是在司法实践中，“威胁”、“引诱”、“欺骗”的含义特别是标准不好界定，很多从气势上、心理上压倒、摧垮犯罪嫌疑人心理防线的讯问语言、行为和策略很难与之区分开来，如果将这些讯问方法都被认为非法，将导致大量口供被排除，会给侦查工作带来较大冲击，因而有人认为，对此作笼统规定也未尝不可。

（三）非法证据排除程序

1。程序启动

《刑事诉讼法》第56条规定了非法证据排除程序的两种启动方式：一是法院依职权主动开启排除程序，即法庭审理过程中，审判人员认为可能存在以非法方法收集证据的情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查；二是当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除，即当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。

2。非法证据的审核与审理

对于非法收集的证据，按照《刑事诉讼法》第55条的规定，人民检察院应当进行调查核实。第56条则规定了法院在法庭审理过程中应当对证据收集的合法性进行法庭调查。与《非法证据排除规定》第5条规定的“先行当庭调查”相比，上述规定过于笼统。不过，从《非法证据排除规定》的实施情况来看，“先行当庭调查”的效果并不太好，有的地方法院反映，这种对“案中案”的处理方式耗时过长，严重影响了原案的审理，一些法官建议，较为合理的选择是法院在审前程序中解决非法证据排除的问题。《刑事诉讼法》第182条第2款设置了“庭前会议”，其主要任务之一就是要解决非法证据排除问题。如果当事人及其辩护人、诉讼代理人在庭审期间才发现相关线索或者材料，从而提出排除非法证据的，按照最高人民法院《解释》第100条的规定，法庭经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当当庭说明情况和理由，继续法庭审理。

3。非法证据的证明

《刑事诉讼法》充分吸收了《非法证据排除规定》的内容，一方面规定当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除以非法方法收集的证据，应当提供相关线索或者材料；另一方面又明确由人民检察院对证据收集的合法性加以证明。也就是说，要排除非法证据，首先要由当事人及其辩护人、诉讼代理人承担证明证据是非法取得的初步举证责任，以避免不负责任地随意启动对证据合法性的“审理”程序的情况；然后，再由公诉人举证证明证据收集的合法性。对此，最高人民法院《解释》第101条规定：“法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。”值得注意的是，《刑事诉讼法》第57条第2款还规定了侦查人员或者其他人员出庭作证的义务，最高人民法院《解释》第101条第2款明确规定公诉人提交的取证过程合法的说明材料“不能单独作为证明取证过程合法的根据”。

4。非法证据的处理

按照《刑事诉讼法》第54条的规定，对于非法取得的言词证据，即犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述，予以绝对排除；而对于非法取得的物证、书证，则采用相对排除的办法，即违法收集物证、书证只有严重影响司法公正而又不能补正或者作出合理解释的，才对该证据予以排除。这意味着，规定仍然留有余地，并不是刑讯逼供获得的证据一律排除。值得注意的是，在非法证据排除问题上，《刑事诉讼法》第58条确立了“非法推定”原则，即对于经过法庭审理，不能排除以非法方法收集证据可能性的，对有关证据应当依照上述规定予以排除。

（四）人民检察院对非法证据排除的监督

《刑事诉讼法》第55条规定了人民检察院对非法证据排除进行监督的职责和职权。一方面，对于当事人的报案、控告、举报，或者发现侦查人员有非法收集证据的行为，人民检察院应当进行调查核实。另一方面，人民检察院对非法取证行为享有监督权，可以通过提出违法纠正意见的方式，甚至建议侦查机关更换办案人的办法，纠正非法取证行为，排除非法证据。此外，对于以非法方法收集证据，构成犯罪的，还要依法追究刑事责任。