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第二 证明责任（第1页）

第二节证明责任

一、证明责任的概念

证明责任，又称举证责任，是指在刑事诉讼中，公诉人或者当事人就其主张的事实提出证据予以证明的责任。在证据理论上，完整意义的证明责任通常包括四项责任。

1。主张责任

又称立证责任，是指公诉人或者当事人负有提出自己的主张事实和诉讼请求的责任。如自诉人应当在起诉书中载明被告人的犯罪事实和具体的诉讼请求。

2。提出证据的责任

公诉人或者当事人应当提出证据来证明其诉讼主张。由于这种责任强调公诉人或者当事人提出证据的行为义务，理论上又称作行为责任，或者狭义上的举证责任。在刑事审判中，提出证据的责任主要表现为出示证据、宣读笔录、播放视听资料、传唤本方证人作证等形式。

3。说服责任

公诉人或者当事人运用证据说服法官或者陪审员相信其主张的事实存在并促使其形成心证的责任。也就是说，公诉人或者当事人不仅要提出证据，还要运用这些证据来向法官证明其主张的事实确实存在。

4。结果责任

败诉风险的责任。如果公诉人或者当事人提出证据证明其主张的事实，就要承担败诉的风险，即法官不以其主张进行判决。不过，在不同的诉讼模式下，结果责任的确定性是不同的。在当事人主义诉讼中，法官不具有主动查明案件事实的职责，事实的证明完全委诸于当事人，如果当事人举证不能或者举证不足，法官就不会依其主张进行判决。而在职权主义诉讼模式下，法官负有主动核实证据和查明案情的职责，如果公诉人或者当事人未能履行说服责任，法官本着发现真实的原则，可依职权进行调查核实证据，经过调查核实后仍不能认定犯罪事实的，才会作出对被告人有利的判决。

证明责任被誉为“诉讼的脊梁”，它是连接证明主体、证明对象、证明手段、证明标准等证明环节的纽带，更为重要的是，证明责任为悬而未决的案件提供了合法且合理的出路。因为实践中有些案件可能无论如何都无法查清，如果控方提不出足够的证据证明被告人有罪，法官就应当作出被告人无罪的判决。

二、证明责任的分配

证明责任源于“谁主张、谁举证”这一古老的法律规则。但在现代刑事诉讼中，无罪推定原则已成为一项国际通用的刑事司法准则。按照这一原则，证明被告人有罪的责任由控诉方承担，被告人不负证明自己无罪的义务。我国《刑事诉讼法》第49条对于证明责任问题作出明确规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”

（一）公诉案件的证明责任

《刑事诉讼法》第49条明确规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。”在具体操作上，证明责任则由代表人民检察院出庭的公诉人承担。

在这里，需要说明的问题是，公安机关不是公诉案件证明责任的主体。虽然公安机关在刑事诉讼中同属控方，负有收集证据的诉讼职能，甚至按照刑事诉讼法的规定，在需要逮捕犯罪嫌疑人时，还要向检察机关提供证据“证明有犯罪事实”，侦查终结时，应当做到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，但这并不代表公安机关负有证明责任。因为证明是与法庭审判密切相关的概念，严格地讲，证明只发生在法庭审判阶段，是向决定被告人是否有罪的事实认定者证明。公安机关收集证据是为了查明案情，向检察机关提供证据是为了说明逮捕或者起诉犯罪嫌疑人确有必要，而不是为了证明其有罪。

公诉人的证明责任体现为以下几个方面。

1。主张责任

人民检察提起公诉和公诉人在法庭上支持公诉时，应当提出其指控的犯罪事实。按照《刑事诉讼法》第181条的规定，在起诉书中，要求“有明确的指控犯罪事实”。在审判时，审判长宣布开庭后，首先由公诉人宣读起诉书，阐明其所指控的犯罪事实。

2。提出证据的责任

刑事诉讼法修改之前，人民检察院起诉时要把证据目录、证人名单和主要证据的复印件和照片提交人民法院；刑事诉讼法修改后，人民检察院提起公诉时要求将“案卷材料、证据移送人民法院”。庭审时，公诉人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。

3。说服责任

在法庭上，公诉人要运用证据证明被告人的犯罪事实确实存在，并对被告人及其辩护人的无罪辩解运用证据进行反驳，并阐明对被告人依法应当追究刑事责任。

4。结果责任

庭审中，公诉人证明被告人有罪必须满足法律规定的证明要求。如果公诉人提供的证据不足以认定被告人有罪，法庭将可能按照疑罪从无的原则处理，判决宣告被告人无罪。不过，在我国，《刑事诉讼法》第191条赋予了法庭调查核实证据的职能。如果公诉人不能证明被告人的犯罪事实，法庭经过庭外调查核实证据也无法排除证据矛盾或者疑问，就不能认定指控的犯罪事实。

（二）自诉案件的证明责任

自诉案件通常被认为是侵犯公民个人权益的案件，被害人是否追究，国家一般不予干涉，而是坚持意思自治原则，充分尊重被害人的选择权。但自诉也以追究被告人的刑事责任为目的，为防止滥诉，法律设定了自诉的条件，规定“自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”。

按照最高人民法院《解释》第259条的规定，自诉人提起自诉时，必须“有明确的被告人、具体的诉讼请求和能证明被告人犯罪事实的证据”。《刑事诉讼法》第205条也规定，对于自诉案件，必须“犯罪事实清楚，有足够证据”；如果缺乏罪证，自诉人又提不出补充证据，人民法院就应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。

三、证明责任转移问题

在刑事诉讼中，所谓证明责任转移，是指在特定案件中将本由控诉方承担的部分证明责任转移给被告人承担。根据无罪推定原则，无论是公诉案件还是自诉案件，被告人均不负证明自己无罪的义务，即被告人对其无罪的主张不负证明责任。但立法并不排除在特别情况下可以让被告人承担一定的证明责任。

从其他国家立法和司法判例来看，诸如精神不正常、无意识、不可抗力、意外事件、正当防卫、紧急避险等事实，一般由被告方承担证明责任。在我国，证明责任转移的典型事例是《刑法》第395条规定的“巨额财产来源不明罪”，即“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”按照这一规定，证明被告人巨额财产来源不明罪的责任首先是由控诉方承担，公诉机关应当提出充分证据证明被告人的身份是国家工作人员，且其财产、支出明显超过合法收入，差额巨大或者差额特别巨大。这时候，证明责任开始转移给被告人，由被告人提供证据来证明差额部分财产来源的合法性，如果他不能证明，就推定为非法所得。

证明责任转移的意义在于通过减轻控方证明责任的方式打击某些特定犯罪。除了巨额财产来源不明罪外，证明责任发生转移的还有一些“非法持有型”犯罪，如非法持有毒品，非法持有枪支、弹药等。这些犯罪社会危险性严重，犯罪又较隐蔽，如果要求公诉机关履行完整的证明责任，不利于打击这些犯罪。也正是由于减轻公诉机关证明责任的原因，这些罪的刑罚通常要比同类罪名的量刑幅度更轻。

典型案例

被告人张某，男，1964年12月25日出生，某省烟草公司副经理。因涉嫌受贿罪于2008年5月27日被公安局刑事拘留，同年6月6日被依法逮捕。2008年12月，检察机关就张某受贿、巨额财产来源不明一案向人民法院提起公诉。人民检察院指控：（1）2007年5月，被告人张某在担任烟草局领导期间，利用负责本单位工程项目招投标领导小组副组长的职务之便，为李某顺利中标一烟叶仓库工程以及此后的施工提供方便。期间的某天晚上，李某约张某到本市建设路西段海参馆吃饭，饭后，李某将用档案袋装好的10万元人民币送给了张某。张某自2006年8月至2008年2月利用分管本单位卷烟营销中心等部门的职务便利，为本单位中心商店批白条销售“特供烟”，在其所批的“特供烟”价格上就高不就低，为中心商店在经营中盈利提供了便利，该商店负责人李某多次送给张某现金，共计24000元。（2）被告人张某巨额财产来源不明犯罪事实：张某于1988年毕业，同年与毛某结婚。现家庭财产共计2806630。78元，其中存款2606630。78元、现金100000元、股票投资100000元。家庭总支出321869。15元、合法收入1202347。96元，受贿金额为124000元，尚有1802151。97元的巨额财产无法说明合法来源。公诉机关当庭出示了相应证据，并认为，被告人张某的行为构成受贿罪、巨额财产来源不明罪，请求依法判处。被告人张某辩称：（1）李某一直未请托我为其办任何事情，我始终不知道他给我钱的真实意图；（2）我没有收受李某钱财的主观故意，也没有收受钱财的客观事实，我曾多次要求李某将钱拿走，我只是替李某保管这笔钱；（3）我没有为李某谋取利益的想法和事实。另外，我家庭财产均有合法来源，不构成巨额财产来源不明罪。

法院经审理查明：（1）2007年5月的一天，李某约被告人张某就餐，餐后将用档案袋装好的10万元人民币送给被告人张某，但未提出让张某为其谋取好处。数天后，被告人张某与李某联系，让李某将10万元人民币拿走，李某当时对张某表示：先把钱放你那里，以后再说。此款一直在张某家中存放至案发。上述事实有被告人张某的供述、证人毛某的证言、李某的证言等证据加以证明。（2）被告人张某于1988年大学毕业，同年与毛某结婚，1991年生育一女。家庭合法收入为1277202。44元（被告人夫妻工资、奖金、补助+1万元出国旅游补助+3万元为亲戚帮忙所获礼金+售房盈利3。5万元），总支出为317235。52元[含自1988年起至2007年止按城乡居民消费性支出统计数据计算的生活费+交购新城区房款7万+现住新华区住房（购房款29917。57元）]，现家庭存款为2606630。78元，有1646663。86元的巨额资产[2606630。78-（1277202。44-317235。52）]无法说明合法来源。上述事实有被告人张某的供述、毛某的证言、烟草局财务科长的证言（证明被告人的收入情况）、被告人亲友的证言（证明与被告人平时没有经济上的往来）、相关的书证等证据加以证实。

最终法院认为：被告人张某作为国有独资的烟草公司副经理，利用职务上的便利，明知在其公司承接建筑工程的李某有请托事项而送其财物，仍予以收取，数额巨大，在案发前长达数月的时间内，既未退回，亦未上交，有收受贿赂的犯罪故意。人民检察院指控被告人张某犯受贿罪的罪名成立，本院予以支持。但指控被告人张某收受李某贿赂24000元证据不足，本院不予支持。被告人张某及其辩护人张某不构成受贿罪的辩解理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人张某作为国家工作人员，现家庭财产明显超出其合法收入，数额巨大，其对高达1646663。86元的差额不能说明合法来源，应以非法所得论，故其行为构成巨额财产来源不明罪。公诉机关指控被告人家庭股票投资10万元，但未提供有关张某家庭股票资金投入方面的证据，其提供的证券资金变动情况表、资金情况表虽然证明张某家庭证券资金账户上曾经转出10万元人民币，但不能证明该10万元系其投资款项，故该指控事实不清，不予支持。据此，法院判决：被告人张某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利三年。被告人张某非法所得1746663。86元（含受贿10万元，来源不明财产1646663。86元）予以没收。

本案中涉及被告人张某涉嫌实施的两个罪名的证明问题：一是受贿罪的事实及其证明，一是巨额财产来源不明罪的事实及其证明。根据刑事诉讼法的规定，公诉案件中人民检察院应当承担证明被告人有罪的举证责任，但本案涉及的两个犯罪事实的证明存在着一定的区别：就受贿罪的证明而言，人民检察院应当提供证据证明被告人有受贿的故意和行为，即就受贿的时间、地点、金额、行贿人是谁等犯罪构成要件事实提出相应的证据加以证明，被告人不负有提出证据证明自己没有受贿故意和行为的责任。本案中检察机关就被告人张某收受李某10万元现金的行为履行了举证责任，但是对于其收受中心商店负责人的24000元现金的情况未能提出足够的证据加以证明，故法院最终只对张某受贿10万元的事实作出了认定。值得提出的是，被告人张某在庭审中提出的关于自己没有受贿的主观意图，只是替李某保管钱物的辩解，并非是负举证责任的表现，而是行使辩护权的体现，被告人不负证明自己无罪的责任。就巨额财产来源不明罪的证明而言，则存在着证明责任转移的情形：人民检察院应首先就被告人张某的财产、支出超过合法收入且差额巨大的事实承担举证责任，本案中检察机关提出了相应的证据证明了张某的财产总额、合法收入以及受贿金额，并提出有180多万巨额资产无法说明合法来源；此时证明责任转移给被告人张某，其应当提出证据证明这差额部分的巨额资产有合法来源，但在本案中，张某虽然提出其家庭财产均有合法来源，但未能提出相应的证据加以证明，因此只要法院认定检察机关提供的证据足以证明这180多万的巨额资产没有合法来源，就可以认定罪名成立。最终法院认定张某的巨额财产中有160多万属于没有合法来源，对于检察机关提出的被告人家庭股票投资10万元，由于没有提出足够的证据加以证明而未予以认定。