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第三 回避的程序（第1页）

第三节回避的程序

一、回避申请的期间

回避申请的期间，是回避适用的诉讼阶段范围。回避可以在刑事诉讼程序开始后的任何诉讼阶段提出，因此回避的期间可以是在侦查阶段、起诉阶段、审判等各阶段。《刑事诉讼法》第185条规定：“开庭的时候，审判长查明当事人是否到庭，宣布案由；宣布合议庭的组成人员、书记员、公诉人、辩护人、诉讼代理人、鉴定人和翻译人员的名单；告知当事人有权对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避……”根据这一规定，审判长在告知当事人所享有的申请回避权后，当事人即可以申请有关人员回避。刑事诉讼法有关审判阶段适用回避的规定，既适用于第一审程序，也适用于第二审程序和再审程序。即使是在死刑复核程序中，审判人员也应当向当事人告知这一申请回避权。

我国刑事诉讼法对侦查、起诉阶段回避的期间没有作出明确的规定。为明确回避制度在这两个诉讼阶段得到切实贯彻实施，侦查人员和检察人员在侦查、审查起诉活动开始后，应分别向犯罪嫌疑人、被害人等告知回避申请权。由于侦查阶段，诉讼各方难以集中在同一场所进行诉讼活动，因此侦查阶段的回避应当以自行回避和指令回避为主，同时兼采申请回避。对于侦查人员有法定回避情形而没有回避的，检察机关在审查批捕和审查起诉时应以程序违法为由，将案件退回侦查部门补充侦查。

二、回避申请的提出方式

自行回避或者申请回避，均可以通过口头或者书面的方式提出。申请回避的主体包括当事人及其法定代理人、诉讼代理人、辩护人，其中诉讼代理人、辩护人的回避申请权是2012年刑事诉讼法新增加的。依照刑事诉讼法的规定提出回避申请的，申请人应当提供证明材料。

三、回避的审查与决定

1。回避的决定权主体

无论是自行回避还是申请回避，必须经法定的组织或者人员审查，并作出是否回避的决定。《刑事诉讼法》第30条第1款规定：“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检查委员会决定。”公安机关、国家安全机关的负责人的回避由同级人民检察院检察委员会审查决定，这主要有两点考虑：一是考虑到公安机关没有类似人民法院审判委员会或者人民检察院检察委员会那样的机构建制，公安机关对本机关负责人是否应予回避不便决定；二是考虑到人民检察院是国家的法律监督机关，对公安机关的侦查是否合法，有权进行法律监督。

最高人民法院《解释》第31条规定：“当事人及其法定代理人申请出庭的检察人员回避的，人民法院应当决定休庭，并通知人民检察院。”由其所在检察院检察长或者检察委员会决定。

根据《刑事诉讼法》第31条规定，书记员、翻译人员和鉴定人的回避，由其各自履行《刑事诉讼法》第30条第2款规定：“对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。”这主要是因为侦查工作必须及时、迅速进行，防止给侦查工作带来不应有的损失，甚至是无法挽回的损失。检察人员、审判人员应当暂停执行职务。

2。回避决定作出之前证据和诉讼行为的效力

公安部《规定》第37条规定：“被决定回避的公安机关负责人、侦查人员在回避决定作出以前所进行的诉讼活动是否有效，由作出决定的机关根据案件情况决定。”

最高人民检察院《规则》第31条规定，因符合《刑事诉讼法》第28条或者第29条规定的情形之一而回避的检察人员，在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定。

四、回避决定的效力及救济

对于回避问题应当使用“决定”的形式，既可以采用书面形式，也可以采用口头形式。口头决定应当记录在案备查。

最高人民法院《解释》第30条规定，不属于《刑事诉讼法》第28、29条所列情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。

有关回避的决定一经作出，即发生法律效力。对于申请回避的，公安司法机关应当将是否同意回避的决定和理由告知申请人。对于驳回申请回避的决定，可以申请复议一次。有权对驳回申请回避决定进行复议的是原作出该决定的有关组织或者个人。对于复议后的决定，应当及时通知提出复议请求的申请人。公安部《规定》第35条规定，当事人及其法定代理人对驳回申请回避的决定不服的，可以在收到驳回申请回避决定书后五日以内向作出决定的公安机关申请复议。公安机关应当在收到复议申请后五日以内作出复议决定并书面通知申请人。

典型案例

被告人刘某曾与本村农民李某因邻里纠纷打过架，为此对李某怀有成见。该村仅有一条水沟灌溉本村的稻田，每户轮流浇水。某天早上，刘某听到其妻说：“昨晚轮到我们要用水，李某把田里的水放干了，不知我们田里有没有水。”刘某听后，即到李某的稻田里把水放掉。李某闻讯便找刘某论理。当李某走到刘某家门口时，正遇刘某手持镰刀准备去割牛草，李即质问刘某为什么放他的田水。刘某一边否认放水，一边威胁说：“你上来，我砍死你。”当李某走近时，刘某即用镰刀朝李某的左胸部猛砍下去，砍断李某的四根肋骨，李某当即倒地。伤好后经法医鉴定：肋骨骨折伴有气胸，并有呼吸困难，系重伤。某县法院受理此案后，依法组成合议庭，由审判员张某担任审判长。法院在第一次公开开庭审理此案时，被害人李某提出申请要张某回避，法庭决定休庭，宣布延期审理，并将回避申请报院长决定。经审查，审判员张某是被告人刘某的同母异父兄长，院长决定审判员张某回避，不再担任合议庭组成人员。法院在更换审判员张某后，开庭继续审理此案。

本案中，李某作为被害人及附带民事诉讼的原告人，是本案当事人，有权申请回避。审判员张某作为被告人刘某的同母异父兄长，是当事人的近亲属，属于应回避主体，因此，该回避理由是合法的。由于张某是审判人员，对其提出的回避申请，法庭应决定延期审理，并由该院院长决定审判员张某不再担任合议庭人员。

思考题

1。根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，回避适用的主体包括哪些人？

2。根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，回避的法定事由有哪些？

3。在刑事诉讼中，哪些人有权申请回避？

4。我国刑事诉讼回避的决定主体是如何规定的？