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被包公戏扭曲的宋朝司法制度（第1页）

被“包公戏”扭曲的宋朝司法制度

“包公戏”中的包拯是宋朝人，但宋代的戏曲并没有什么“包公戏”。“包公戏”是在元朝才兴起的，至晚清时终于蔚为大观。数百年间，包公审案的故事被编入杂剧、南戏、明传奇、话本、拟话本、评书、小说、清京剧，以及众多地方戏；近代以来，“包公案”还被多次改编成新编戏剧、电视剧、电影。无数中国人都通过“包公戏”了解古代的司法制度与司法文化；一些学者也以“包公戏”为样本，煞有介事地分析传统的“人治司法模式”，反思“中国传统司法迟迟不能走向近代化的重要原因”。

然而，作为一种在宋代文明湮灭之后才兴起的民间曲艺，“包公戏”的故事几乎都是草野文人编造出来的，他们在舞台上重建的宋朝司法情景，完全不合宋代的司法制度。如果以为“包公戏”展现的是宋代的司法过程，那就要闹出“错把冯京当马凉”的笑话了。换言之，数百年来，“包公案”误导了无数看戏的愚氓、市民、文人、知识分子。现在，我们有必要来澄清被“包公戏”遮蔽的司法传统。

“那厮你怎么不跪”

在所有的“包公戏”中（包括今人拍摄的《包青天》电视剧），都不约而同地这么表现包公审案的情景：诉讼两造被带上公堂，下跪叩首，然后整个过程都一直跪着。比如元杂剧《包待制智勘**》讲述，王庆等人被带到开封府审问，众人跪下，王庆不跪，包公喝道：“王庆，兀那厮你怎么不跪？”王庆说：“我无罪过。”包公说：“你无罪过，来俺这开封府里做甚么？”王庆说：“我跪下便了也。”遂下跪。

跪礼在宋代之后，含有卑贱、屈辱之意。“跪讼”的细节，当然可以理解为官府对于平民尊严的有意的摧折。有论者就认为，“在（古代）司法实践中，无论是刑事案件，还是民事诉讼，……涉讼两造（包括其他干连证人等）一旦到官受审，不仅要下跪叩首，而且还要受到‘喝堂威’的惊吓”。这一制度的设定，是为了“使涉讼之人在心理上有了自卑感”。

但是，宋代的司法是不是出现了要求讼者下跪的制度呢？或者说，一名宋朝平民如果被包拯传唤到公庭审讯，是不是就必须下跪叩首呢？

我曾经检索多种宋朝文献考据过这个问题。结果发现，不管是《名公书判清明集》《折狱龟鉴》《洗冤录》等司法文献，还是《作邑自箴》《州县提纲》《昼帘绪论》等宋代官箴书，均找不到任何关于诉讼人必须跪着受审的记录。

倒是《折狱龟鉴》“葛源书诉”条载，宋人葛源为吉水县令，“猾吏诱民数百讼庭下”，葛源听讼，“立讼者两庑下，取其状视”。《折狱龟鉴》“王罕资迁”条载，宋人王罕为潭州知州，“民有与其族人争产者，辩而复诉，前后十余年。罕一日悉召立庭下”。《名公书判清明集》收录的一则判词称：“本县每遇断决公事，乃有自称进士，招呼十余人列状告罪，若是真有见识士人，岂肯排立公庭，干当闲事？”

从这几起民讼案例不难发现，当宋朝法官开庭听讼时，诉讼人是立于庭下的。那么“站着听审”到底是个别法官的开恩，还是宋代的一般诉讼情景？

据官箴书《州县提纲》介绍的州县审讼“标准化”程式，“受状之日，引（诉讼人）自西廊，整整而入，至庭下，且令小立，以序拨三四人，相续执状亲付排状之吏，吏略加检视，令过东廊，听唤姓名，当厅而出”，可知宋朝平民到法庭递状起诉是用不着下跪的。

朱熹当地方官时，曾制订了一个“约束榜”，对诉讼程序作出规范，其中一条说：州衙门设有两面木牌，一面是“词讼牌”，一面叫作“屈牌”，凡非紧急的民事诉讼，原告可在词讼牌下投状，由法庭择日开庭；如果是紧张事项需要告官，则到“屈牌”下投状：“具说有实负屈紧急事件之人，仰于此牌下跂立，仰监牌使臣即时收领出头，切待施行。”“跂立”二字也表明，民众到衙门告状无须下跪。

那法官开庭审理的时候，诉讼人又用不用跪着听审呢？按《州县提纲》的要求，开庭之际，法吏“须先引二竞人（诉讼两造），立于庭下。吏置案于几，敛手以退，远立于旁。吾（法官）惟阅案有疑，则询二竞人，俟已，判始付吏读示”。朱熹的再传弟子黄震任地方官时，也发布过一道“词讼约束”，其中规定：法庭对已受理的词讼，“当日五更听状，并先立厅前西边点名，听状了则过东边之下”。可见宋代法庭审理民事诉讼案，并未要求诉讼人跪于庭下。

◎南宋《十王图》中的公堂

又据另一部官箴书《作邑自箴》，“（法官）逐案承勘，罪人并取状之类，并立于行廊阶下，不得入司房中。暑热雨雪听于廊上立”。审讯刑事案时，受审的“罪人”看来也是立于庭下，而不必跪着。

跪着受审的制度应该是入元之后才确立起来的。清人撰写的官箴书，已经将“跪”列为诉讼人的“规定动作”了，如清初黄六鸿《福惠全书》记录的清代审讼程式：“午时升堂，……开门之后放听审牌，该班皂隶将‘原告跪此’牌安置仪门内，近东角门；‘被告跪此’牌安置仪门内，近西角门；‘干证跪此’牌安置仪门内，甬道下……原差按起数前后，进跪高声禀：‘某一起人犯到齐听审。’随喝令某起人犯进，照牌跪……”只有取得功名的士子乡绅，才获得见官免跪的特权。

很明显，清代官箴书中的审讼场面跟宋代官箴书描述的审讼情景，差异非常大。“包公戏”的编剧们显然是将元明清时期的庭审制度套到宋人身上去了。

包公包办了所有诉讼案？

我们看“包公戏”“包公案”小说，还会发现一个细节：人们到开封府诉讼，不管是大案小案，还是刑事民事，都由老包一个人审理，仿佛偌大一个开封府，只有包青天一个法官，顶多有一个公孙策在幕后赞襄。

但实际上，北宋开封府设置有庞大的司法机构，据《宋史·职官志》，“开封府牧、尹不常置，权知府一人，以待制以上充。掌尹正畿甸之事，以教法导民而劝课之”；“其属有判官、推官四人，日视推鞫，分事以治。司录参军一人，折户婚之讼。左右军巡使、判官各二人，他掌京城争斗及推鞫之事。左右厢公事干当官四人，掌检覆推问，凡斗讼事轻者听论决”。这里的判官、推官、司录参、左右军巡使、军巡判官、左右厢公事干当官，都负有司法之职能，其主要职权便是审理刑事案与民事诉讼。你到开封府告状，通常是左右军巡院受理。开封知府不过是统率一府之公事而已。如果每桩案子都要包公亲审，以宋代的健讼之风，且“开封为省府，事最繁剧”，老包得像孙悟空那样有分身之术才行。

这其实是宋代司法专业化的体现：国家建立了一个专业、专职的司法官队伍来处理司法。不独作为国都的开封府如此，其他的州郡一般也都设有三个法院：当置司、州院与司理院；有些大州的州院、司理院又分设左右院，即有五个法院；当然一些小州则将州院与司理院合并，只置一个法院。每一个法院都配置若干法官，叫作“录事参军”“司录参军”“司理参军”“司法参军”。主管当置司的推官、判官，他们的主要工作也是司法。录事参军、司理参军、司法参军都是专职的法官，除了司法审案之外，不得接受其他差遣，即便是来自朝廷的派遣，也可以拒绝，“虽朝旨令选亦不得差”。

而且，宋朝的司法官在获得任命之前，必须通过司法考试。这个司法考试，宋人叫作“试法官”，由大理寺与刑部主持，两部相互监督，以防止作弊，并接受御史台的监察。“试法官”每年举行一次或两次，以神宗朝的考试制度最为详密：每次考六场（一天一场），其中五场考案例判决（每场试10～15个案例），一场考法理。案例判决必须写明令人信服的法理依据、当援引的法律条文，如果发现案情有疑，也必须在试卷上标明。考官逐场评卷。考试的分数必须达到8分（不知总分是不是10分），且对重罪案例的判决没有出现失误，才算合格。必须承认，这个司法考试的制度已经非常严密、详备了。

可惜宋人开创的高度发达的司法体系，以及司法专业化的历史方向，并未为后面的朝代所继承，元明清三朝的司法制度，退回到非常简陋、粗糙的状态，如明代的府一级（相当于宋代的州），只设一名推官助理讼狱，而清代则连推官都不设置，府县的司法完全由行政长官兼理。长官力不从心，只好私人聘请刑名师爷襄助。《三侠五义》中的公孙策，其实就是清代艺人根据当时的刑名师爷形象塑造出来，北宋并没有公孙策这一号人物，宋代的州府也没有师爷。

所谓师爷，是行政幕府制度发展到明清的产物，又称“幕友”。而宋朝恰恰是历史上唯一一个不设行政幕府的王朝（军政幕府还有保留）。以前许多学者都是从强化中央集权的角度来解释行政幕府制度在宋代的消失，但我们如果换一个角度来看，便会发现，宋朝已经在地方建立了专业化的行政、司法机构，当然不需要行政幕府赞襄。

行政幕府制度在明清时期复活，出现了专职化的刑名师爷、钱谷师爷等，正是因为明清的地方编制简略，同时朝廷以八股取士，“上之所以教，下之所以学，惟科举之文而已。道德性命之理，古今治乱之体，朝廷礼乐之制，兵刑、财赋、河渠、边塞之利病，皆以为无与于己，而漠不关其心。及夫授之以官，畀之以政，懵然于中而无以应”，如此选拔出来的官员，严重缺乏司法、理财等专业技能，遂不得不依赖刑名师爷、钱谷师爷对付公务。