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第五章 法律责任（第3页）

本条规定的广告代言人的违法行为包括以下三类：１??违反本法第十六条第一款第四项、第十八条第一款第五项的规定，在医疗、药品、医疗器械广告以及保健食品广告中作推荐、证明的。医疗、药品、医疗器械和保健食品，关系消费者的生命健康和人身安全，且功效因人而异，因此本法禁止在这些广告中进行代言。２??违反本法第三十八条第一款规定，为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的。广告代言人未使用过广告商品或者服务，其代言缺乏实际根据，轻率地向消费者进行推荐、证明，是对消费者的不负责任。３??明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。这种情形下的广告代言人，或是故意欺骗、误导消费者，或是严重不负责任，损害了消费者权益，破坏了社会经济秩序，除依照本法第五十六条的规定承担民事责任外，还应当按照本条的规定承担相应的行政责任。

第六十三条　违反本法第四十三条规定发送广告的，由有关部门责令停止违法行为，对广告主处五千元以上三万元以下的罚款。

违反本法第四十四条第二款规定，利用互联网发布广告，未显著标明关闭标志，确保一键关闭的，由工商行政管理部门责令改正，对广告主处五千元以上三万元以下的罚款。

【释义】本条是关于违反本法规定向他人发送广告以及利用互联网发布广告应承担的行政责任的规定。

１??未经当事人同意或者请求，向其住宅、交通工具等发送广告，或者以电子信息方式向其发送广告的，广告主应当承担相应责任。未经当事人同意或者请求，向其住宅、交通工具等发送广告，可能造成环境、交通安全危害；以电子信息方式向消费者发送广告，比如向消费者的固定电话、移动电话，以及消费者个人的电子邮箱、即时通信工具、社交媒体账户等发送广告，对消费者的工作和生活产生一定干扰，损害消费者权益，造成网络资源的浪费。为此，本法第四十三条规定，“任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告。以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式。”违反本法第四十三条规定的，应当按照本条的规定承担相应责任。

本条第一款规范的违法行为包括：（１）未经当事人书面或者口头同意或者请求，即向其住宅、交通工具等发送广告，或者通过固定电话、移动电话、消费者个人的电子邮箱等电子信息方式向其发送广告。（２）在经当事人同意或者请求以电子信息方式发送的广告中，未明示发送者的名称等真实身份，以及有效邮寄地址等联系方式。（３）在经当事人同意或者请求以电子信息方式发送的广告中，未向接收者提供拒绝继续接收的方式，不能使接收者很容易地免费取消订阅。有上述违法行为的，由有关主管部门责令停止违法行为；同时，对广告主处五千元以上三万元以下的罚款。

２??利用互联网发布广告，未显著标明关闭标志，确保一键关闭的，广告主应当承担相应责任。针对实践中网络弹窗广告泛滥、影响用户正常使用网络的突出问题，本法第四十四条第二款明确规定，“在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。”广告主违反该款规定，利用互联网发布广告未显著标明关闭标志的，或者不能确保用户一键关闭该广告的，应当按照本条第二款的规定承担责任，即由工商行政管理部门责令改正；同时，对广告主处五千元以上三万元以下的罚款。

【释义】本条是关于公共场所的管理者和电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知或者应知广告活动违法不予制止的处罚的规定。

为加强对利用第三方场所或者信息传输、发布平台发布、发送广告行为的规范，发挥第三方制止违法广告传播的作用，以有效保护消费者权益、维护社会经济秩序，本法第四十五条规定了公共场所的管理者和电信业务经营者、互联网信息服务提供者，制止利用其所管理的场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的义务。公共场所的管理者和电信业务经营者、互联网信息服务提供者违反该条规定的，应当按照本条的规定承担相应的责任。

构成本条规定的违法行为，应当符合以下条件：（１）主体限于对其场所或者平台负有管理义务的公共场所的管理者和电信业务经营者、互联网信息服务提供者；（２）上述主体对于利用其场所或者平台进行的违法广告活动，在主观上是一种明知或者应知的状态；（３）上述主体对有关违法广告活动未及时采取措施予以制止，比如公共场所的管理者对利用其场所发布违法广告的行为未及时进行劝阻，电信业务经营者或者互联网信息服务提供者未及时采取删除、屏蔽、断开广告链接等技术措施。

构成本条规定的违法行为的，由工商行政管理部门给予以下处罚：（１）没收违法所得。即没收公共场所的管理者和电信业务经营者、互联网信息服务提供者为违法广告活动提供场所或者平台而取得的相关收入。（２）并处罚款。如果违法所得在五万元以上的，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款；如果违法所得不足五万元的，则并处一万元以上五万元以下的罚款。（３）公共场所的管理者和电信业务经营者、互联网信息服务提供者的违法行为情节严重的，由工商行政管理部门或者电信、网络等有关主管部门依法停止其相关业务。

第六十五条　违反本法规定，隐瞒真实情况或者提供虚假材料申请广告审查的，广告审查机关不予受理或者不予批准，予以警告，一年内不受理该申请人的广告审查申请；以欺骗、贿赂等不正当手段取得广告审查批准的，广告审查机关予以撤销，处十万元以上二十万元以下的罚款，三年内不受理该申请人的广告审查申请。

为加强对药品等部分特殊商品或者服务广告的监管，保护消费者合法权益，本法第四十六条对医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告的发布前审查作了规定。同时，本法第四十七条规定，广告主申请广告审查，应当依照法律、行政法规向广告审查机关提交有关证明文件。广告主违反本法的上述规定，在申请广告审查时隐瞒真实情况或者提供虚假材料的，严重扰乱了广告发布审查监管秩序，使广告发布前审查机制不能发挥有效作用，对消费者权益也会造成损害，应当按照本条的规定承担相应责任。

广告主违反本法规定在申请广告审查时隐瞒真实情况或者提供虚假材料的，广告审查机关不予受理；已经受理的不予批准，并由广告审查机关对该广告主予以警告。同时，自广告审查机关作出上述决定之日起一年内，不受理该广告主的任何广告审查申请。此外，广告主以欺骗、贿赂等不正当手段取得广告审查批准的，由广告审查机关撤销广告审查批准决定，并对该广告主处十万元以上二十万元以下的罚款；同时，自广告审查机关作出上述决定之日起三年内，不受理该广告主的任何广告审查申请。

第六十六条　违反本法规定，伪造、变造或者转让广告审查批准文件的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处一万元以上十万元以下的罚款。

【释义】本条是关于伪造、变造或者转让广告审查批准文件的处罚的规定。

本法第四十六条对医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告的发布前审查作了规定。对医疗、药品等部分特殊商品或者服务的广告，在发布前由广告审查机关进行审查，将违法广告杜绝在发布之前，能够避免消费者权益受到损害。而伪造、变造或者转让广告审查批准文件，将使广告发布前审查机制虚置，对消费者权益也会造成损害，因此，本法第四十八条规定，任何单位或者个人不得伪造、变造或者转让广告审查批准文件。

任何单位或者个人违反本法第四十八条规定，伪造（即完全捏造）、变造（即对已经取得的广告审查批准文件进行部分增改），或者将广告审查批准文件转让他人的，由工商行政管理部门给予以下处罚：１??没收违法所得。即没收因伪造、变造或者转让广告审查批准文件行为取得的相关收入。２??并处罚款。对伪造、变造或者转让广告审查批准文件的单位和个人，并处一万元以上十万元以下的罚款。

【释义】本条是关于将违法行为记入信用档案并依法予以公示的规定。

信用档案制度是严格规范广告活动，增强广告主、广告经营者、广告发布者等广告活动主体及其从业人员信用意识，推动广告行业诚信建设的一项重要手段。对于广告活动主体违反本法规定的行为，除了依法追究其法律责任外，还应当由工商行政管理部门记入信用档案，以发挥信用约束作用，惩戒失信行为。

信用档案由工商行政管理部门依法采集、客观记录，内容主要包括违法行为主体的基本情况、违法事实、给予的处罚等信息。对于广告活动主体违法行为等信息的公示，应当依照有关法律、行政法规的规定进行。如国务院２０１４年８月发布的《企业信息公示暂行条例》的规定，对于广告主、广告经营和发布企业违反本法规定的行为，工商行政管理部门以及其他政府部门，应当将其作出的行政处罚决定等相关信息向社会公示。

第六十八条　广播电台、电视台、报刊音像出版单位发布违法广告，或者以新闻报道形式变相发布广告，或者以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告，工商行政管理部门依照本法给予处罚的，应当通报新闻出版广电部门以及其他有关部门。新闻出版广电部门以及其他有关部门应当依法对负有责任的主管人员和直接责任人员给予处分；情节严重的，并可以暂停媒体的广告发布业务。

新闻出版广电部门以及其他有关部门未依照前款规定对广播电台、电视台、报刊音像出版单位进行处理的，对负有责任的主管人员和直接责任人员，依法给予处分。

【释义】本条是关于广播电台、电视台、报刊音像出版单位以及新闻出版广电等部门责任的规定。

广播电台、电视台、报刊音像出版单位都属于大众媒体，发布的广告受众面广、影响力大。为加强对广播电台、电视台、报刊音像出版单位发布广告行为的规范，形成治理大众媒体广告违法行为的部门合力，以切实保护消费者权益、维护社会经济秩序，本法对广播电台、电视台、报刊音像出版单位的广告违法行为的责任追究作出特别规定。对于广播电台、电视台、报刊音像出版单位发布内容上违法的广告的，或者以新闻报道形式变相发布广告的，或者以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告的，首先由工商行政管理部门依照本法第五十五条、第五十七条、第五十八条、第五十九条等的规定追究其作为广告发布者的行政责任；在此基础上，还必须由新闻出版广电部门以及其他的相关媒体上级主管部门对其作出处理，包括：依法对广播电台、电视台、报刊音像出版单位负有责任的主管人员和直接责任人员，根据情节轻重依法给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等处分；如果发布广告的违法行为情节严重的，有关主管部门还可以暂停其广告发布业务，即可以禁止其在一定期间内发布广告。此外，为使工商行政管理部门的处罚程序与新闻出版广电部门以及其他有关部门的处理程序相衔接，本条规定，工商行政管理部门依照本法对相关广播电台、电视台、报刊音像出版单位给予处罚的，应当通报新闻出版广电部门以及其他有关部门。

第六十九条　广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：（一）在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的；（二）假冒他人专利的；

（三）贬低其他生产经营者的商品、服务的；（四）在广告中未经同意使用他人名义或者形象的；（五）其他侵犯他人合法民事权益的。

【释义】本条是关于发布广告有侵权行为的应承担民事责任的规定。

１??按照侵权责任法的规定，侵害民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、著作权、专利权、商标专用权等人身、财产权益的，应当依法承担侵权责任。广告主、广告经营者、广告发布者在广告活动中，有违反本法相关规定并构成侵害他人民事权益行为的，应当依照民法通则、侵权责任法等有关法律的规定承担相应的民事责任。

２??按照本条的规定，以下行为均属侵犯人身财产权益，应依法承担民事责任。

（１）在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的行为。未成年人是指未满十八周岁的公民。未成年人大多属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，其对自身的行为不能或者不能完全辨认或者判断。残疾人是指在心理、生理、人体结构上，某种组织、功能丧失或者不正常，全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人。未成年人和残疾人是社会中的特殊群体，其身心健康很容易受到伤害。本法第十条规定，广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康。违反该条规定，在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的，除由工商行政管理部门依照本法第五十七条的规定对广告主、广告经营者、广告发布者进行处罚外，广告主及广告经营者、广告发布者还应当对其损害未成年人、残疾人身心健康的侵权行为依法承担民事责任。

（２）假冒他人专利的行为。专利权属于知识产权，包括发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权。按照专利法的规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。违反上述规定，在广告中未经有关专利权人同意使用该专利权人的专利号的，或者有其他假冒他人专利的侵权行为的，广告主及广告经营者、广告发布者应当依法承担民事责任。

（４）在广告中未经同意使用他人名义或者形象的行为。民法通则中规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒；公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本法第三十三条中规定，广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义或者形象的，应当事先取得其书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。违反该条规定，在广告中未经同意使用他人名义或者形象，属于侵犯民事权益的行为，广告主及广告经营者、广告发布者应当依法承担民事责任。

（５）其他侵犯他人合法民事权益的行为。比如违反本法第九条规定，广告有危害人身、财产安全，或者泄露个人隐私的情形，以及违反本法第三十一条的规定，广告主、广告经营者、广告发布者在广告活动中的不正当竞争等行为，给他人人身、财产权益造成损害的，广告主及广告经营者、广告发布者应当依法承担民事责任。

３??违反本法规定承担民事责任的方式。侵权责任法中规定，承担侵权责任的方式主要有：（１）停止侵害；（２）排除妨碍；（３）消除危险；（４）返还财产；（５）恢复原状；（６）赔偿损失；（７）赔礼道歉；（８）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。实践中，对于本法规定的广告活动中的侵权行为，侵权人承担民事责任的方式主要包括停止侵权广告行为，如停止发布含有侵权内容的广告，并向被侵权人赔偿损失，以及赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。

第七十条　因发布虚假广告，或者有其他本法规定的违法行为，被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，对违法行为负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起三年内不得担任公司、企业的董事、监事、高级管理人员。

【释义】本条是关于禁止因广告违法行为被吊销营业执照的公司、企业负有个人责任的法定代表人在一定期限内担任公司、企业的董事、监事、高级管理人员的规定。