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第十八 建设工程合同（第4页）

建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）规定：

一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

《最高人民法院关于山东省青岛东方铁塔集团有限公司与河南省延津县广播电视局建设工程施工合同纠纷一案指定管辖的通知》（〔2002〕民立他字第30号）规定：

建设工程合同是包括勘察、设计与施工在内的承包人进行施工建设、发包人支付价款的合同。本案中当事人双方签订的《河南省延津县广播电视发射塔工程合同书》，不仅约定了对施工地点进行勘察设计，而且还对建设工期、工程造价及付款结算方式、技术资料、施工图纸的交付进行了约定，其内容均属施工合同内容，因此本案应为建设工程施工合同纠纷。铁塔公司虽为履行该施工合同在山东省胶州市完成了发射塔零部件的加工，但这些加工只能认定为是为履行该施工合同而做的部分准备工作。本案中铁塔公司履行施工合同的地点在河南省延津县，故延津县为合同履行地，依据《民事诉讼法》第二十四条之规定，延津县人民法院对本案享有管辖权。因合同履行地不在胶州市，胶州市人民法院对本案不享有管辖权。鉴于本案两地法院对本案争议较大，为依法公正、及时审理本案，根据《民事诉讼法》第三十七条第二款之规定，本院指定本案由江苏省徐州市鼓楼区人民法院审理。请两省高级人民法院依法监督各自的下级人民法院依法撤销其已作出的民事裁定和民事判决，将本案的案卷材料移送徐州市鼓楼区人民法院。

胶州市人民法院和延津县人民法院在知道当事人以同一事实向各自所在地法院起诉后，未进行协商处理就作出实体判决的做法与最高人民法院的有关规定相悖，应予以批评。

《最高人民法院关于安徽省合肥联合发电有限公司诉阿尔斯通发电股份有限公司建设工程合同纠纷一案的请示的复函》（〔2003〕民四他字第7号）规定：从本案当事人在合同中约定的仲裁条款内容看，其仲裁的意思表示明确；亦有明确的仲裁事项，没有超出法律规定的仲裁范围，而且选定了明确的仲裁机构，故该条款是明确有效可以执行的。当事人在该条款中没有明确约定可以通过诉讼方式解决纠纷。英文仲裁条款中的“may”主要作用于主语，其含义是指“任何一方（anyparty）”都可以提起仲裁，而不应理解为“既可以提起仲裁，也可以提起诉讼”。

你院请示报告中认为当事人未排除诉讼，缺乏充分的依据，也与本院对此前类似案件请示的批复精神不一致。本案纠纷应通过仲裁方式解决，人民法院无管辖权。

《最高人民法院关于原北京市北协建设工程公司第三工程处起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营纠纷是否受理问题的复函》（〔2003〕民立他字第3号）规定：

你院京高法〔2002〕306号《关于原北京市北协建设工程公司第三工程处起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营纠纷是否受理问题的请示》收悉。经研究认为，原北京市北协建设工程公司第三工程处符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条第（9）项规定的“其他组织”

的条件，其作为原告起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营关系，人民法院应予受理。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）规定：

根据《民法通则》《合同法》《招标投标法》《民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第五条　承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

第六条　当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

第七条　具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

第八条　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

第九条　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。

第十条　建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

第十一条　因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

第十二条　发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：