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第二章 返聘制度的确定（第1页）

第二章　返聘制度的确定

滕小玲与杭州春天贸易有限公司劳动争议案（2）

?【案情简介】

原告：滕小玲。

被告：杭州春天贸易有限公司，住所地：杭州市西湖区莫干山路583号。

法定代表人：钟吉林，总经理。

委托代理人：陈凌芬，浙江宏昊律师事务所律师。

原告滕小玲诉被告杭州春天贸易有限公司劳动争议一案，法院于2016年4月20日立案受理后，依法由审判员杨志敏独任审判，于同年6月7日公开开庭进行了审理。原告滕小玲、被告的委托代理人陈凌芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告起诉称：原告于2005年3月1日进入被告处工作，并签订了书面的劳动协议，从事公司的销售业务。2011年12月31日原告已到退休年龄，办理了退休手续。由于原告对公司业务上的精通，被告于2012年2月1日继续返聘了原告，并重新签订了返聘协议，有效期至2017年12月31日。2016年2月14日，因被告将公司转让给他人经营，被告无理由辞退了原告。故请求判令：被告按政策支付原告辞退补偿金52000元。

被告答辩称：1。原、被告之间不存在劳动合同关系，而是劳务聘用合同关系。原告已于2011年12月31日办理退休手续，其退休后与被告签订的是《聘用退休人员协议书》而非劳动合同。2。被告无须向原告支付经济补偿金。首先，《劳动办公厅对〈关于实行劳动合同制度若干问题的请示〉的复函》（劳办发〔1997〕88号）中明确规定，离退休人员聘用协议的解除不能依据劳动法第二十八条执行，即无须支付经济补偿金。其次，双方签订的《聘用退休人员协议书》第九条明确约定，受聘期间协议解除时，被告不需要支付原告经济补偿金。双方签订的《解除聘用协议》中也约定被告仅需向原告发放工资、加班费、奖金即可，而未约定需向原告支付任何补偿金。因此，原告向被告主张补偿金没有合同和法律依据，不应予以支持。3。被告与原告之间已不存在任何性质的权利义务纠纷。双方于2016年2月28日签订的《解除聘用协议》第三条约定，“本协议履行后，甲乙双方之间即也不存在任何性质的权利义务纠纷”。从双方解除劳务聘用的情况来看，同年2月25日，原告发邮件给被告表示已完成工作交接；28日，双方签订《解除聘用协议》；3月22日，被告将原告剩余的工资、加班费、奖金全部支付至原告银行账号；至此，双方已履行完成《解除聘用协议》约定事项，双方之间已不存在任何性质的权利义务纠纷。在此情况下，原告仍起诉要求支付补偿金，显然违背了上述事实。

综上所述，被告认为，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回原告的全部诉请。

经审理查明：原告系退休人员，已经依法享受基本养老保险待遇。原告退休后，被告返聘了原告。双方于2015年1月28日补签《聘用退休人员协议书》，其中约定协议期限自2012年2月1日起至2017年12月31日止；受聘期间，协议中止或解除的，被告不需要支付原告经济补偿金。2016年2月28日，双方签订《解除聘用协议》，约定聘用合同关系于协议签订之日解除，被告发放原告工资、加班费、奖金，双方之间即不存在任何性质的权利义务纠纷。原告于同年4月15日申请劳动仲裁，仲裁委以主体不适格为由不予受理。原告不服诉至法院，要求判如所请。

上述事实有聘用退休人员协议书、解除聘用协议、庭审笔录在案佐证。

法院认为：原告主张的请求权基础是劳动关系，劳动关系有别于劳务关系。劳动关系受劳动法、劳动合同法的保护，劳务关系则受民法通则的保护。已经依法享受基本养老保险待遇的退休人员不是劳动关系的适格主体，其与用工单位形成的是劳务关系，本案中原、被告双方签订的亦是劳务合同，故原告的诉请所依据的请求权基础不存在，其诉请该法院不予支持。

?【案件焦点】

现实社会中存在大量返聘制度行为，尤其是主要基于经验的行业，而事实上，返聘行为在劳动法中属于劳动关系还是劳务关系，一直存在大量的争议，也是案件审理的重点和难点。对于返聘行为主要还是基于用人单位与被聘人员之间签订的劳动协议的性质进行判断，返聘行为一定是返聘的已经享受退休待遇的劳动者，因此返聘行为是劳动者与用人单位形成的劳务关系。

?【学理分析】

一、退休人员与聘用单位之间的法律关系

劳动者一般是指达到法定年龄，具有劳动权利能力和劳动行为能力，以从事某种社会劳动活动而获得收入为其主要生活来源，依据法律或劳动合同的规定，在用人单位从事相关劳动活动并获取相关劳动报酬的自然人。在劳动者达到一定年龄后，其身体健康、劳动技能等各方面都有下降，发生劳动风险的机会则有上升，已不适合继续从事劳动，故在达到一定年龄后就应该强制退休。在强制退休之后，为保护退休人员的利益使其生活有保障，国家建有离退休制度，可领取养老保险金。就法定退休年龄各国规定不一，有的国家（如美国）没有退休制度，只要劳动者身体健康许可，均可以继续工作。我国由法律直接规定退休年龄，根据《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函〔2001〕125号）规定，“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。该规定为法律的强制性规定，不允许更改或违反。之所以这样规定，主要是考虑到劳动者年老后劳动能力下降，虽然法律承认劳动者退休后仍能够发挥余热，但其已不再具备劳动法意义上的“劳动者”资格。从社会保险关系上看也是如此，员工退休后即无须继续缴纳社保，并开始享受养老保险待遇，一般而言，社保机构不接受一个退休员工一面享受养老保险，一面又继续购买工伤保险（当然，我们国家有些地区允许购买工伤保险）。

因此，企业聘用退休人员的，不成立劳动关系，不受《中华人民共和国劳动法》及其他劳动法规调整，只成立民法意义上的劳务关系。

二、聘用退休人员的风险

退休人员在退休后，已依法退出劳动领域，不具备劳动法律法规所规定的劳动者主体资格，即享有退休待遇并在社保机构领取退休工资、报销医疗费用、因病亡故的可领取抚恤金。退休人员被用人单位聘用后，双方建立的关系不属于《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》调整的范畴，不能适用劳动法、劳动合同法的相关规定，双方即使发生争议也不适用《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的规定。故《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》有关对劳动者的保护也不适用：

（1）依法参加和组织工会的权利（《中华人民共和国劳动法》第七条）。

（2）与用人单位签订劳动合同，确立劳动关系、明确双方权利和义务的权利（《中华人民共和国劳动法》第十六条）。

（3）劳动合同的期限及试用期的特别规定（《中华人民共和国劳动法》第二十条、第二十一条）。

（4）劳动合同的终止、解除的条件及限制、经济补偿（《中华人民共和国劳动法》第二十三条至第二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十一条、第三十二条）。

（5）劳动者的工作时间和休假（《中华人民共和国劳动法》第四章）。

（6）最低工资保障（《中华人民共和国劳动法》第四十八条）。

（7）参加社会保险的权利及享有社会保险待遇（《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条）。

（8）通过劳动争议调解、仲裁、诉讼方式解决争议（《中华人民共和国劳动法》第十章）。