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第二章 非全日制用工的界定（第1页）

第二章　非全日制用工的界定

蒋云与衡阳市德润食品有限公司劳动争议纠纷案（8）

?【案情简介】

申请再审人（一审原告、二审上诉人）：蒋云。

委托代理人：罗春华，湖南南舫律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：衡阳市德润食品有限公司。住所地：衡阳市黄茶岭正街30号。

法定代表人：阳菲平，该公司董事长。

委托代理人：谢浩，湖南俊彦律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：衡阳市德胜食品有限公司。住所地：衡阳市人民路98号。

法定代表人：阳菲平，该公司董事长。

委托代理人：汤建中，该公司员工。

申请再审人蒋云与被申请人衡阳市德润食品有限公司（以下简称德润公司）、衡阳市德胜食品有限公司（以下简称德胜公司）劳动争议纠纷一案，衡阳市雁峰区人民法院于2012年4月9日作出（2011）雁民一初字第558号民事判决。蒋云、德胜公司均不服，提起上诉。衡阳市中级人民法院于同年11月12日作出（2012）衡中法民三终字第118号民事判决，已经发生法律效力。蒋云仍不服，向法院申请再审。法院于2013年12月19日作出（2013）湘高法民申字第764号民事裁定，本案提审。法院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人蒋云及其委托代理人罗春华，被申请人德润公司的委托代理人谢浩，被申请人德胜公司的委托代理人汤建中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2011年7月29日，一审原告蒋云起诉至衡阳市雁峰区人民法院称，蒋云是原衡阳市食品总公司（以下简称食品公司）的下岗职工。2005年10月，食品公司改制。2007年7月18日，蒋云与食品公司解除劳动关系，但食品公司欠蒋云自1997年1月至2003年12月的工资等。2007年12月25日，食品公司改制成立德胜公司。2009年4月20日，德胜公司投资设立德润公司，后蒋云由德胜公司推荐到德润公司工作，但一直未签订劳动合同。每天工作12小时，3年来周六、周日和法定节假日均不例外，属于生产性的值班，除负责全厂的保安外，还有与生产经营紧密联系且不可缺少的内容。请求德胜公司和德润公司：1。支付双倍工资36300元；2。支付加班费50410。34元；3。支付经济补偿金2475元；4。支付赔偿金62785。34元；5。支付违法中止劳动关系赔偿金4950元；6。支付防暑、防寒以及交通费3724元；7。支付2011年3月至同年7月22日工资8250元；8。支付食品公司解除劳动关系时欠发在岗工资11601元，补偿少算的5940元；9。缴纳2011年3月1日至退休时的社会保险费，补缴1995年起共12年的基本医保金；10。德胜公司发给生活费至退休日；11。两被告承担连带责任；12。全部仲裁费用由被告负担。

一审被告德胜公司口头答辩称，蒋云与德胜公司不存在用工与被用工劳动关系，只有公司与股东关系，故德胜公司不应承担责任。德胜公司与德润公司之间相互独立，不存在劳务派遣关系。蒋云的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。

一审被告德润公司口头答辩称，蒋云诉请的加班工资没有事实依据，其他诉请没有法律依据；德润公司不是承担不规范用工应承担赔付责任的义务人。蒋云请求项目计算方式错误。依照法律规定，德胜公司与德润公司之间也不存在连带赔偿责任。

衡阳市雁峰区人民法院一审查明，蒋云原系食品公司职工（后下岗）。2007年7月18日，蒋云与食品公司签订《置换全民（集体）身份自愿解除劳动关系协议书》。同年12月25日，德胜公司成立，蒋云系其股东之一，并持有7。4万元的股份，且其人事档案、社保手续均在该公司（基本养老保险金缴至2011年5月、医保费缴至2011年3月）。双方未签订劳动合同，但公司每月给蒋云发800元生活费。

2009年4月20日，德胜公司与他人合股成立德润公司。合作合同约定，德胜公司占股权53%，公司法人代表杨其生出任德润公司法人代表。其他管理人员和员工由各股东按比例推荐，其中德胜公司上岗人数可占75%。蒋云等22人由德润公司以“原食品公司员工”名义招聘到德润公司工作。招聘表中标明，蒋云的职务为执勤和水、电维护员，日工作时间为12小时。蒋云于2009年12月28日进入德润公司工作，月薪1650元，但其2010年4月30日以前的工资未发。德润公司也未与其签订劳动合同。德胜公司于2011年1月16日对德润公司财务处下达书面通知，内容为“我公司股东蒋云同志与（于）2011年2月到退养年龄，请你处于2011年3月起停发其在岗工资”。德润公司又于同年3月14日书面通知蒋云，要求蒋云离岗到原推荐单位报到。同年4月29日，蒋云以德胜、德润两公司为被申请人，向衡阳市劳动争议仲裁委员会（简称仲裁委）提出仲裁申请，要求德胜、德润两公司连带承担支付其双倍工资、加班费、经济补偿金、赔偿金、防暑防寒及交通费和有关社保费及住房公积金等。同年7月15日，仲裁委作出衡市劳仲委（2011）第105号《仲裁裁决书》。裁决解除蒋云与德润公司的劳动关系；德润公司因未与其签订合同支付给蒋云的双倍工资差额12600元；德润公司补发蒋云2009年12月28日至2010年4月30日的工资6600元。因蒋云不服该裁决而酿成纠纷。

衡阳市雁峰区人民法院一审认为，依法用人单位与劳动者之间建立或解除劳动关系，均应遵循合法、公平、自愿、协商一致、诚实信用原则。蒋云与德润公司建立劳动关系，是其双方自愿行为，德胜公司只起推荐作用。德胜公司以公司股东会决议为由，并以通知的形式要求德润公司停发蒋云的在岗工资，实质是命令德润公司终止或解除与蒋云的劳动关系。德润公司是独立法人，也是独立用人单位，但其在处理与蒋云的劳动关系中，借德胜公司的通知而单方通知蒋云离岗，两公司的做法于法无据，故依法应承担法律责任。蒋云与德润公司存在劳动关系。但因双方发生争议后，劳动关系已经终止，故对双方的劳动关系应予解除。由于德润公司与蒋云建立劳动关系后，一直未签订劳动合同，作为用人单位已违反《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，应当承担该法实施条例第八十二条所规定的民事责任。但依据该法实施条例的第六十六条规定，计算两倍工资应从满一月的次日起至德润公司发出通知日止。同时，德润公司应补发给蒋云2009年12月28日至2010年4月30日的工资。德润公司单方终止与蒋云劳动关系是因德胜公司的通知而起，故该公司应依据该法第四十八条和第八十七条的规定，给蒋云支付赔偿金。但支付赔偿金和经济补偿只能取其中一项，故对蒋云要求经济补偿的请求，不予支持。蒋云要求德润公司支付加班工资的请求，因没有事实和法律依据，不予支持。蒋云要求德润公司、德胜公司补付防暑、防寒、交通费及住房公积金等项目均不属劳动争议范围，不予审查。蒋云要求德胜公司补缴或返还养老保险金和医疗保险费等请求，应基于双方是否构成劳动关系为前提。食品公司改制后成立德胜公司，蒋云在德胜公司入了股，双方形成了公司与股东关系无疑，但双方一直未签订劳动合同即未建立劳动关系，仲裁裁决书中虽有事实劳动关系之说，但并未在仲裁主文中明确确认，也未说明理由，故该部分请求蒋云应先进行劳动关系确认，在本案不作处理。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十条的规定，判决如下：“一、解除蒋云与衡阳市德润食品有限公司的劳动关系；二、衡阳市德润食品有限公司补发蒋云2009年12月28日至2010年4月30日的工资6600元；三、衡阳市德润食品有限公司支付蒋云赔偿金4950元；四、衡阳市德润食品有限公司支付蒋云双倍工资差额款24750元；五、驳回蒋云的其他诉讼请求。上述给付义务，限衡阳市德润食品有限公司在判决书生效之日起十日内付清，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由衡阳市德润食品有限公司负担。”

蒋云不服上诉称：“1。我与德胜公司存在劳动关系，德胜公司应为我缴纳社会保险费，原审认定我与德胜公司不存在劳动关系与事实不符；2。我加班，德润公司应当支付加班费；3。经济补偿与加付赔偿金并行不悖，原审判决适用法律错误；4。德润公司应当支付我从2011年3月14日至7月31日期间的工资。”

德润公司不服上诉称：“1。德润公司不是签订劳动合同的义务人，依法应由德胜公司承担未签订劳动合同的法律责任；2。原审判决德润公司支付蒋云经济赔偿金4950元缺乏事实依据，判决支付蒋云15个月双倍工资，与劳动合同法规定的最长11个月不符。请求依法改判。”

德胜公司答辩称，德胜公司与蒋云系股东关系，德润公司与蒋云系劳动关系，其责任应由德润公司负担，德胜公司不承担责任。

衡阳市中级人民法院二审除确认原审查明的基本事实外，另查明，蒋云系德胜公司股东（持有股份7。4万元）。2009年7月10日，德胜公司就股东内部退养等问题召开股东会议，蒋云本人参加并在股东大会决议上签名，该决议主要内容：凡距法定退休年龄3年的股东，一律实行内部退养，可享受退养生活费。内部退养期间的养老保险金、医疗保险金、失业保险金由本人缴纳。

衡阳市中级人民法院二审认为，蒋云从原食品公司下岗后，成为改制后德胜公司股东之一，并持有7。4万元的股份。故本案中蒋云拥有德胜公司股东与员工双重身份。之后蒋云被推荐到德润公司从事门卫值班工作，双方虽未签订劳动合同，但蒋云每月从德润公司领取固定工资，并服从德润公司的安排和管理，其行为符合法律规定的事实劳动关系的法律特征，故原审认定其与德润公司之间存在事实劳动关系并无不当；德润公司具有独立的法人资格，德胜公司虽系其大股东，但其无权指令德润公司终止劳动合同，德润公司亦不能凭德胜公司的通知而解除劳动合同，故原审判决德润公司向蒋云支付赔偿金，并无不当；由于双方没有签订劳动合同，故原审判决德润公司支付蒋云双倍工资差额并无不当。但关于德润公司支付蒋云双倍工资时限问题，按照劳动合同法的规定，用人单位一年以上未与劳动者签订劳动合同的，视为双方已签订无固定期限劳动合同。故此，原审判决德润公司支付15个月双倍工资，与法律规定不符，应予纠正。蒋云上诉称德润公司应当支付其2011年3月14日至7月31日期间的工资，根据德胜公司的通知，该时间蒋云应回德胜公司领取内部退养生活费，且该项请求并未列入蒋云申请劳动仲裁的请求事项中，故该项请求不予审理。关于蒋云要求德胜公司为其补缴社会保险费及发放内部生活费问题，因该项请求不属于法院受理范围，不予审查。另关于蒋云提出要求德润公司支付加班费问题，由于其不能提供相关事实依据，不予采信。德润公司部分上诉理由成立，予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持衡阳市雁峰区人民法院（2011）雁民一初字第558号民事判决第（一）、（二）、（三）项；二、撤销衡阳市雁峰区人民法院（2011）雁民一初字第558号民事判决第（五）项；三、变更衡阳市雁峰区人民法院（2011）雁民一初字第558号民事判决第（四）项“衡阳市德润食品有限公司支付蒋云双倍工资差额款24750元（1650元×15个月）”为“衡阳市德润食品有限公司支付蒋云双倍工资差额款18150元（1650元×11个月）”；四、驳回蒋云及衡阳市德润食品有限公司的其他上诉请求。上述给付义务，限衡阳市德润食品有限公司在本判决送达之日起十日内付清，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由蒋云负担，二审案件受理费免收。

蒋云申请再审称：1。原审认定蒋云的岗位是非生产性值班，无加班加点的事实，缺乏证据证明。蒋云每天工作12小时，3年来周六、周日和法定节假日均不例外，属于生产性的值班，负责全厂的保安外，还有与生产经营紧密联系且不可缺少的内容。即使双方有工作12小时的约定，因违反法律强制性规定也是无效的。2。原一、二审均认可对方制定的“门卫值勤（班）约定制”。因本案不属于非全日制用工和计件制，只要排除缩短工时制、不定时工作制和综合计算工时工作制，就能确定对蒋云实行的是标准工时制，从而适用加班规定，应获得加班工资。3。原判遗漏诉讼请求。①遗漏了“加付赔偿金”和有关防暑、防寒及交通费的诉请。依劳动争议调解仲裁法第二条规定，防暑、防寒以及交通费属于用人单位福利，而福利争议属于法院审理劳动争议案件的范围。②原审认定用工之日为2010年1月1日，用工之日应从2009年12月28日起少计4天的工资303元。③申请仲裁后蒋云仍在上班，一审时蒋云已在诉状中提出要求支付申请仲裁后5个月的工资，原审以没有经过仲裁为由不予处理错误。故请求：1。支付双倍工资36300元；2。支付加班费50410。34元；3。支付经济补偿金3300元；4。支付赔偿金62785。34元；5。支付违法中止劳动关系赔偿金4950元；6。支付防暑、防寒以及交通费3724元；7。支付2011年3月至7月31日工资11700元；8。支付2011年3月至2012年4月德胜公司克扣工资7553元（581元月×13个月）；9。支付食品公司解除劳动关系时欠发在岗工资11601元，补偿少算的5940元；10。缴纳从2011年3月1日至退休时的社会保险费，补缴1995年起共12年的基本医疗保险；11。一、二审诉讼费用由对方承担。

德润公司答辩称：1。蒋云在本次再审又变更诉讼请求，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，依法对其增加的诉请不予支持。2。2011年3月，德润公司接到德胜公司通知后，就通知了蒋云不再来上班，也未安排蒋云上班。因此，其提出的要求支付2011年3月1日至7月31日工资无事实依据，依法不予支持。3。蒋云所从事的工作岗位是非生产性值守岗位，不同于生产或经营性岗位，是一种辅助性岗位，该工作岗位的特殊性决定实行的是不定时工作制，其基本特征是一般正常情况下，值班人员在值班期间也可以休息并自行安排活动。蒋云虽需履行一定的工作职责，却无须时刻处于工作状态；同时，蒋云值班与其生活混同，且并未提供相应的考勤记录、单位加班通知等证据予以佐证，因此，其诉请要求加班费无事实依据。4。关于加付赔偿金，根据法律的规定，只有在劳动行政机关对用人单位作出限期支付劳动者报酬而用人单位在规定期限内没有支付时，才存在加付赔偿金的支付问题。而蒋云未向法庭提供证据证实，故蒋云诉请加付赔偿金没有事实依据，不应得到支持。5。关于防暑、防寒及交通费，不属于劳动争议的范围，应当不予审查。

综上所述，原审事实认定清楚，适用法律正确，请求维持。

德胜公司答辩称：1。蒋云非德胜公司员工，其与德胜公司系股东与公司关系。蒋云原系食品公司下岗职工，2007年7月18日蒋云与食品公司签订了《置换全民（集体）身份自愿解除劳动关系协议书》，写明了蒋云同意领取一次性补偿金，置换全民（集体）职工身份，解除双方劳动关系。德胜公司于2007年成立，蒋云系该公司股东，股东花名册中显示蒋云持有公司股份。蒋云称自己是德胜公司员工，但并未提供其在德胜公司从事工作的岗位，蒋云与德胜公司仅是股东与公司的关系，而非实质上的雇佣和被雇佣关系。2。蒋云称与德胜公司、德润公司存在双重劳动关系于法无据，于理有悖。因此，蒋云称其在德润公司工作的同时也在为德胜公司工作，要求德胜公司也承担相应的责任，这种逻辑完全是错误的。本案中，用工单位是德润公司，管理、使用劳动者的是德润公司，蒋云实际也是在德润公司从事值班工作，与德胜公司无任何劳动关系。因此，德胜公司并不是本案适格的被告，不应承担任何责任。

综上所述，蒋云与德胜公司系股东与公司关系，不存在劳动关系，德胜公司依法不应承担任何责任。请求依法驳回蒋云对德胜公司的诉请。