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第四章 承包情形下的责任主体（第1页）

第四章　承包情形下的责任主体

陈明德与陕西润州房地产开发有限公司劳务合同纠纷案（10）

?【案情简介】

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈明德。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西润州房地产开发有限公司。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：何永干。

再审申请人陈明德因与被申请人陕西润州房地产开发有限公司（以下简称润州房地产公司）、何永干劳务合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院于2015年5月20日作出（2015）西中民二终字第00835号民事判决，向法院申请再审。法院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

陈明德申请再审称：1。撤销西安市中级人民法院（2015）西中民二终字第00835号判决；2。支付2011年8月至2012年11月期间的工资与加班工资53150元；3。支付2012年4—11月住房补助4075元；4。支付2011年10月至2012年11月未签订劳动合同双倍工资27500元及经济补偿金3750元。

法院认为，从陈明德与何永干签订的两份《协议书》的内容看，何永干将其承包的三桥国际大厦项目中的塔吊工程承包给陈明德，再由陈明德组织人员施工，何永干支付劳动报酬，双方之间形成劳务承包关系。陈明德主张补发2012年11月的工资2500元，但其在三桥街道五一村人民调解委员会的笔录中认可11月只欠发800元，故予以认定800元。陈明德垫付的塔吊司机房租费300元，何永干作为用工主体应当支付。补充协议约定从2012年4月加付1人工资，按协议何永干应当支付。陈明德主张加班工资60360元，而协议约定的是费用包干制，劳动报酬中包含了加班补助及代班费用等，故陈明德的该项诉讼请求不能成立。主张双倍工资、经济补偿金及补缴社保费用的诉讼请求，因双方之间不存在劳动关系，故不予支持。润州房地产公司作为工程发包人不能指明其项目的承包方，其也未能证实与实际施工方就工程款进行了结算，故其承担连带责任。二审判决并无不当。

综上所述，再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回陈明德的再审申请。

?【案件焦点】

现实社会中，存在着大量的承包行为，承包行为的主体一般情况下为单位组织，但是也大量存在着个人的承包行为，同时发包单位也不一定是单位，这就形成了发包主体和承包主体之间是一种单纯的承包行为，正确区分承包行为和劳动关系具有重要意义。

?【学理分析】

改革开放后我国建筑工程建设呈飞速发展态势，同时，相关部门也出台了大量的法律、法规，规范着建筑工程的承包行为。1994年和1998年我国分别颁发了劳动法和建筑法，从用人单位资质角度规范建筑市场的用工行为。建筑法对从事建筑活动的人员和单位有明确的技术和资质要求，符合条件、资质的建筑企业才能构成劳动法上的用人单位，建筑市场的用人单位主要指符合资质条件的企业法人，而取得村镇建筑工匠从业资格的个人，只允许独立或合伙承包规定范围内的村镇建筑工程，没有资格承包其他工程项目。因此，只有厘清建筑工程“包工”现象的不同类型、当事人的法律关系，才能更好地规范建筑市场的用工行为，在建筑工程中发生工伤事故纠纷时能正确适用法律，保护当事人的合法权益。

一、分项承包的类型

其一，由于建筑工程的层层分项承包，从而导致“包工头”现象的产生。实际工作中“包工头”与建筑企业签订的合同，通常以“施工合同”的形式出现。建筑企业出于降低成本的需要，往往不直接招聘工人，而是雇佣“包工头”进行招聘并组建施工队。建筑企业与“包工头”保持单向联系，由包工头负责领取并发放工人工资，且合同规定由包工头负责工伤事故赔偿责任。一旦发生工伤事故，包工头则无力赔偿，建筑企业亦推卸赔偿责任。经过对大量案件的调研分析，笔者选取了建筑工程违法分包的两个典型案例，以期望厘清建筑工程分项承包的类型。

1。案例一：A经人介绍到某建筑公司从事砌墙工作，但与该建筑公司未签订书面劳动合同。该建筑公司项目经理B承包了建筑公司的一个附属工程，并将围墙分包给C，C安排A在该工程施工。A在施工过程中，不慎从高处坠落受伤。A要求建筑公司为其申请工伤认定，并支付其工伤待遇。但该建筑公司认为，A系C聘请的人员，工资是由C负责结算，故公司与A之间不存在劳动关系。A不服，遂向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉。

2。案例二：D是外地农民，在某工地工作。某省建筑公司是该工程总承包商，其将工程中的部分工程包给了个体包工头E，D在E的包工队里干活，与E按日结算工资。在施工过程中，D右手食指在工作中不慎被机械切掉，当即被送入医院救治，该建筑公司为其垫付了部分医疗费。D认为自己在工作中受伤属工伤，要申报工伤，于是申请劳动仲裁，要求确认与建筑公司存在劳动关系。仲裁裁决D与建筑公司存在劳动关系后，该公司不服，向法院起诉。

其二，经过对上述两起案例的分析与整理，包工头与建筑企业的“施工合同”从法律上看，主要是两种合同：一种是企业内部职工与建筑企业签订的承包合同，另一种是社会人员与建筑企业签订的工程承包合同。两种不同情形处理结果各不相同，在工伤事故中，企业、包工头应承担比例、赔偿责任也不尽相同。

1。企业内部职工承包。职工与建筑企业签订的承包合同，属于内部承包合同，从本质上说这种内部合同并没有对外效力。内部承包合同只是企业内部经营管理方式的变化，承包合同的产生并不导致工人与建筑企业劳动关系用人主体的变化。名义上工人与“包工头”签订了劳动合同，实际上，“包工头”还是建筑企业的内部职工，是以建筑公司的名义履行承包合同并且与工人发生法律关系。建筑企业从施工人的劳动中直接获利，工人的工资也来源于建筑企业的效益。因此在建筑企业采取租赁或者承包经营时，与工人签订劳动合同的时候，建筑企业仍然是用人单位一方。在案例一中，B是公司的项目经理，B与公司存在直接的人事管理关系。两者签订的承包合同属于企业经营管理方式的变化，建筑企业对B的工程有直接、全面的管理条件与能力，工人A事实上还是为建筑企业工作。

2。社会人员外部承包。与企业内部承包不同，外包承包的包工头与建筑企业没有劳动法律关系。此时，工人与建筑企业之间的关系，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。在这种用工类型中，建筑企业与工人均符合建立劳动关系的主体资格，工人从事的是建筑企业有报酬的劳动，且其从事的劳动属于建筑企业的业务组成部分，因此工人与企业建立了事实劳动关系。在案例二中，D是“包工头”E雇佣的临时性劳务人员，但D从事的劳动属于建筑企业的业务组成部分。因此，应该由建筑企业对其承担用人单位责任，“包工头”E对于工人仅成立民事雇佣关系。

二、工人与建筑公司、“包工头”的法律关系

1。实际工作中，工程的分包主要分为“包工”型和“包工包料”型。仅“包工”情形下，“包工头”只是承包工程的某一个具体的工种，如土石方、混泥土浇筑、油漆作业、钢筋作业等，工程的技术性问题完全由工程项目部派技术人员指导施工。工资结算时，建筑企业与“包工头”结算的仅仅是工程预算中的人工费，“包工头”自己往往也提供部分劳务，但更多的是代建筑企业管理劳务。而在“包工包料”情形下，“包工头”垫资对具体的工种进行承包，对于工程的管理有较大的独立性与自主性。

2。无论采取“包工”型还是“包工包料”型，都不能改变分包合同的性质以及当事人之间的法律关系。不能因为采取“包工包料”形式就免除建筑企业在工伤事故中的赔偿责任，也不能据此认定“包工头”有用人单位资格。《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，则适用劳动法。

3。无论是企业职工的内部承包，还是社会人员外部承包，施工人员都只与建筑企业成立劳动关系。对于没有领取营业执照和合法用工权的个人，如企业职工、“包工头”等，与向其提供劳务的工人，只能发生雇佣法律关系。根据劳动法、民法典等的规定，因工伤事故发生的索赔纠纷，根据劳动法，建筑企业要承担无过错连带责任。而对于工资等民事纠纷，工人不能直接向企业请求赔偿。

三、建筑企业、包工头在工伤事故中的责任分配

在工程违法分包、非法转包发生工伤事故的时候，建筑企业必须对工人的损失承担连带赔偿责任。建筑企业与“包工头”内部追偿时，则根据各自的过错程度，按比例承担责任。

（一）建筑企业对外与包工头承担连带责任

1。我国建筑法第四十五条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”《建设工程安全生产管理条例》第二十四条也规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。……总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。……”

2。发生工伤事故索赔纠纷时，“包工头”的前一手有用工资质的所有承包人无论是否存在过错，都应该与“包工头”一起，对外向施工工人承担连带赔偿责任。此时，劳动者既可以要求“包工头”承担部分或者全部责任，也可以要求“包工头”上一级所有的合法承包人承担部分或者全部赔偿。