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第四章 农民工的社会保险（第1页）

第四章　农民工的社会保险

吴俊祥等与北京峪信金桥劳务服务有限公司劳动争议案（26）

?【案情简介】

上诉人（原审原告）：吴俊祥。

上诉人（原审被告）：北京顺达通汇企业管理有限责任公司两河舫餐饮分公司，住所地：北京市顺义区后沙峪地区。

法定代表人：唐旭东，总经理。

委托代理人：张金澎，北京市卓代律师事务所律师。

原审被告：北京峪信金桥劳务服务有限公司，住所地：北京市顺义区后沙峪地区。

法定代表人：王洪敏，董事。

委托代理人：马晓蕾，女，北京峪信金桥劳务服务有限公司文员。

上诉人吴俊祥、上诉人北京顺达通汇企业管理有限责任公司两河舫餐饮分公司（以下简称两河舫餐饮分公司）、原审被告北京峪信金桥劳务服务有限公司（以下简称峪信金桥公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2013）顺民初字第00513号民事判决，向本院提起上诉。法院受理该案后，依法组成由法官高峙担任审判长，法官张弘、法官赵卉参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

吴俊祥在一审中起诉称：2011年9月，两河舫餐饮分公司负责人看到吴俊祥的求职信息与吴俊祥取得联系。经过电话洽商，双方达成如下协议：签订正式劳动合同、月工资5500元，合同期内包吃包住、五险一金。电话约定吴俊祥于2011年10月10日到两河舫餐饮分公司报到，安排住宿。自吴俊祥2011年10月15日办理入职参加工作，每月15日发放上月工资。2012年2月14日，吴俊祥收到两河舫餐饮分公司单方面无故辞退通知书。其间两河舫餐饮分公司一直未与吴俊祥签订劳动合同。2012年2月15日，两河舫餐饮分公司以银行打卡形式给吴俊祥发放1月1日至1月31日工资5500元，尚欠2012年2月1日至12月20日的工资。期间，吴俊祥除有事请假13。5天外，两河舫餐饮分公司从未安排吴俊祥休息、休假，也未按照法律规定支付假日工资。吴俊祥每天加班半个小时（47天），或者加班1小时（27天），或者加班16小时（2012年1月3日至9日），2012年2月7日、8日、11日、12日值班。吴俊祥认为两河舫餐饮分公司的行为严重违反法律，侵犯了吴俊祥的合法权益，因此，吴俊祥诉至法院，要求判令：（1）双方自2011年10月15日至2012年12月20日存在劳动关系；（2）继续履行劳动合同，回两河舫餐饮分公司继续上班；（3）两河舫餐饮分公司支付2012年2月1日至12月20日拖欠工资58667元以及经济补偿金14667元；（4）两河舫餐饮分公司支付2011年10月15日至2012年9月15日未签订劳动合同双倍工资差额60500元及经济补偿金15125元；（5）两河舫餐饮分公司支付2011年10月15日至2012年2月14日日常加班、休息日加班、法定节假日加班、值班加班工资30240元及经济补偿金7560元；（6）两河舫餐饮分公司支付2011年10月15日至2012年12月20日期间未缴纳社会保险补偿金16500元及经济补偿金4125元；（7）两河舫餐饮分公司支付2011年10月15日至2012年12月20日期间员工餐补助款7500元及经济补偿金1875元；（8）两河舫餐饮分公司支付因仲裁起诉、法律咨询和交通、委托律师、复印打字、刻录光盘的费用共计4110元；（9）两河舫餐饮分公司支付违规代扣工服押金300元。

两河舫餐饮分公司在一审中答辩称：第一，吴俊祥反复提出仲裁，先后申请四次，第一次申请仲裁时就已经明确确认劳动关系已经解除，并要求主张补偿金。但在之后的仲裁以及包括本案庭审，吴俊祥都要求继续履行劳动合同，同时称没有签订劳动合同，前后矛盾。吴俊祥历次申请仲裁，仲裁后又申请撤诉，反反复复，这是恶意诉讼。第二，吴俊祥与两河舫餐饮分公司不存在劳动关系，两河舫餐饮分公司于2011年7月与峪信金桥公司签订三年期劳务派遣协议，吴俊祥为该单位职工，与两河舫餐饮分公司是用工关系。吴俊祥的工资、保险均由峪信金桥公司负责，仲裁委已经作出认定，吴俊祥没有任何事实与理由，否认客观事实却不能提供相应证据，仲裁裁决意见应予采纳。第三，吴俊祥所述不是事实，2011年12月15日并不是用工开始时间，当日吴俊祥领取了工作服进行厨艺考核。吴俊祥经考核后来到两河舫餐饮分公司工作的时间为2012年1月1日。由于两河舫餐饮分公司的饭店1月18日才正式开业，2012年1月1日至18日期间吴俊祥没有工作，而是试菜，但两河舫餐饮分公司饭店开业后一个月内两河舫餐饮分公司发现吴俊祥不能胜任工作，不服从管理，并提出两河舫餐饮分公司无法满足的要求如给予饭补等。在此情况下，两河舫餐饮分公司在吴俊祥正式工作不到一个月的2月13日提出辞退要求，将其退回派遣单位。两河舫餐饮分公司已经将吴俊祥工作期间所有劳动报酬、加班费、经济补偿金以及劳务派遣费用等支付给峪信金桥公司，并由峪信金桥公司支付给吴俊祥。两河舫餐饮分公司不欠吴俊祥任何费用。吴俊祥称其工资为5500元不是事实，该5500元是两河舫餐饮分公司辞退吴俊祥后由峪信金桥公司支付的，这笔费用包括工资、加班费、经济补偿金等。吴俊祥的月基本工资为1260元，两河舫餐饮分公司已经支付其加班费和经济补偿金。第四，两河舫餐饮分公司为吴俊祥提供食宿，吴俊祥为厨师，要求饭补没有依据，且厨师职业特殊，两河舫餐饮分公司无法为吴俊祥调整更合适的岗位，这也是双方用工关系无法继续的原因。第五，两河舫餐饮分公司为用工单位，依法本案应当追加峪信金桥公司为共同当事人，但是吴俊祥执意不申请，仲裁委释明后仍我行我素，执意起诉两河舫餐饮分公司，两河舫餐饮分公司已经不堪其扰，请法院依法判决。

峪信金桥公司在一审中答辩称：吴俊祥所述在两河舫餐饮分公司上岗时间不对，峪信金桥公司推荐其上岗面试时间为2011年12月15日。2012年1月18日，两河舫餐饮分公司正式开业，吴俊祥正式入职。2月13日，峪信金桥公司接到两河舫餐饮分公司不再聘用的辞退申请书，峪信金桥公司与吴俊祥联系，双方协议离职。吴俊祥陈述5500元的月工资不正确，这其中包括1月18日至31日以及2月的工资，还包括加班费、解除补偿金等共计5500元。峪信金桥公司招聘吴俊祥的工资是最低工资1260元加上加班费。

一审法院审理查明：吴俊祥主张与两河舫餐饮分公司存在在劳动关系。为此，吴俊祥提交辞退通知书、就餐证以及工服押金条。辞退通知书于2012年2月13日出具，内容为：“本单位职工吴俊祥因技术未到达公司要求标准，不能胜任本职工作，故辞退。”2011年12月15日，两河舫餐饮分公司代扣吴俊祥工服款300元，并为吴俊祥出具收据。2012年3月7日，吴俊祥申请仲裁，要求确认与两河舫餐饮分公司自2011年10月15日至2012年2月13日存在劳动关系；要求两河舫餐饮分公司支付未签订劳动合同双倍工资差额、加班费、社会保险补偿金、违法解除劳动合同赔偿金等。后吴俊祥撤回申请。2012年6月19日，吴俊祥再次申请仲裁，要求确认双方自2011年10月15日至2012年6月19日存在劳动关系、继续履行劳动合同，支付拖欠工资等。后吴俊祥再次撤回申请。2012年8月21日，吴俊祥第三次申请仲裁，要求确认自2011年10月15日至2012年8月15日存在劳动关系、继续履行劳动合同等。后吴俊祥再次撤回申请。2012年9月25日，吴俊祥第四次申请仲裁，要求确认双方自2011年10月15日至2012年9月15日存在劳动关系，要求两河舫餐饮分公司继续履行劳动合同、两河舫餐饮分公司支付2012年2月1日至15日拖欠工资41250元、2011年10月15日至2012年9月15日未签订劳动合同双倍工资差额60500元、2011年10月15日至2012年2月14日加班工资30744元、2011年10月15日至2012年9月15日未缴纳社会保险补偿金13200元、2011年10月15日至2012年9月15日员工补助款5500元。12月20日，顺义仲裁委作出京顺劳仲字（2012）第4733号裁决书，驳回吴俊祥的全部申请请求。吴俊祥不服仲裁裁决，起诉至一审法院。

两河舫餐饮分公司称吴俊祥与其不存在劳动关系，吴俊祥系峪信金桥公司于2011年12月15日派遣至其单位工作。为此，两河舫餐饮分公司提交劳务服务协议、参保职工四险缴费情况表、代扣工服押金收据、《关于吴俊祥的派遣说明》、花名册。劳务服务协议为峪信金桥公司与两河舫餐饮分公司于2011年7月1日签订，内容为峪信金桥公司向两河舫餐饮分公司派遣合同制工人50人。参保职工四险缴费情况表显示峪信金桥公司为吴俊祥缴纳了2012年1月的社会保险。收据为两河舫餐饮分公司代扣工服款300元。《关于吴俊祥的派遣说明》系两河舫餐饮分公司出具，内容为吴俊祥系该单位从社会招聘于2011年12月14日派遣至两河舫餐饮分公司应聘厨师岗位，因不胜任该岗位，2012年2月13日被退回，其工资保险等待遇均由其公司负责。花名册由峪信金桥公司出具，为派遣至两河舫餐饮分公司的人员名单，包括吴俊祥。吴俊祥对劳务服务协议不予认可，称没有自己签名，不是三方协议；对参保职工四险缴费情况表不予认可，称峪信金桥公司没有资格为其缴纳社会保险；对收据真实性认可，但称自己2011年10月15日就上班了；对《关于吴俊祥的派遣说明》以及花名册均不认可，称两河舫餐饮分公司不能出具其入职申请表等证据，无三方劳务派遣协议。峪信金桥公司对两河舫餐饮分公司出示的上述证据均无异议。

就吴俊祥的入职情况，吴俊祥称两河舫餐饮分公司负责人看到其在报纸上登记的求职信息联系其本人，由唐旭东接待，在两河舫餐饮分公司面试，口头约定工资标准为月工资5500元，包吃包住，五险一金，无约定试用期；工作内容为烤全羊、烤羊腿、羊排等；入职时间为2011年10月15日。峪信金桥公司则称由公司出纳张建平上网招聘的吴俊祥，12月15日让其到两河舫餐饮分公司面试，口头约定1—3个月试用期，工资为打卡发放。两河舫餐饮分公司称2011年12月15日吴俊祥开始到其餐厅试菜，1月1日开始在两河舫餐饮分公司下的三友轩工作并开始记录考勤。为此，两河舫餐饮分公司提交2011年9月至2012年1月的考勤。考勤表显示2011年9月至12月期间无吴俊祥考勤记载，从2012年1月开始有吴俊祥考勤情况，考勤表有总经理唐旭东和厨师长张栗涛的签名。吴俊祥对2011年9月至12月的考勤不认可，认为没有签字确认，称没有考勤不代表不在那里上班，对2012年1月记载的考勤情况认可。经核实该月吴俊祥共出勤25天（包括2012年1月1日1天），休息6天。

关于工资情况，吴俊祥称自己月工资为5500元，每月15日现金领取上月工资；最后一笔工资2012年1月1日至31日的工资通过银行打卡发放。为此，吴俊祥提交工资条三张、邮政储蓄银行打卡记录。工资条显示吴俊祥序号为12号，10月工资为3117元；11月应付工资5605。56元、扣个税105。56元、扣工服300元、实发工资5200元；12月实付工资5500元、应付工资5605。56元、代扣个税105。56元。邮政储蓄银行显示2012年2月15日，吴俊祥的账户（×××）现转5500元。经该院依法查询，该笔款项汇入人为吕艳丽。两河舫餐饮分公司对工资条的真实性不认可，称是伪造的；对银行打卡记录及查询结果真实性认可，但不认可证明目的，称工资是由两河舫餐饮分公司打给峪信金桥公司，由峪信金桥公司再向吴俊祥发放；银行打卡发放的5500元包括2012年1月的工资、加班费等。峪信金桥公司质证意见同两河舫餐饮分公司，同时认可5500元是自己打的，但称是通过经理王昕怡的个人账户打的。在该院出示查询结果后，峪信金桥公司称吕艳丽为自己单位文员，主要负责增减员、保险、发放工资等，记不清楚为何是通过吕艳丽的个人账户打卡发放吴俊祥5500元了。

两河舫餐饮分公司称吴俊祥的工资由峪信金桥与吴俊祥约定。峪信金桥公司称吴俊祥的工资是由出纳张建平与吴俊祥口头约定的，试用期工资不低于国家标准。为此，两河舫餐饮分公司提交《关于发放吴俊祥工资及补偿说明》。《关于发放吴俊祥工资及补偿说明》显示吴俊祥1月工资1260元、春节加班费522元、周六日加班费926。72元、提前30日通知离职补偿1260元、2月工资638元、周六日加班费232元、经济补偿630元、劳务费50元，总计5518。72元。峪信金桥公司对此予以认可，称因为考虑到整数问题以及吴俊祥离职原因，就取整打卡发放5500元。吴俊祥对此均不予认可。

吴俊祥称自己提供实际劳动至2012年2月14日并存在平时、周六日、法定节假日加班及值班。两河舫餐饮分公司称吴俊祥提供实际劳动至2012年2月13日，2月14日吴俊祥就不再干活并开始找单位。为此，两河舫餐饮分公司提交2012年1月和2月的考勤表。1月考勤表显示吴俊祥存在4天法定节假日加班（元旦和春节）、3天周六日加班；2月的考勤表显示吴俊祥出勤至2月13日，共出勤11天，休息2天。吴俊祥对2月的考勤表不予认可。

关于吴俊祥的劳动关系解除情况，吴俊祥称2012年2月13日唐旭东总经理口头辞退，2月14日收到书面通知，整个2月自己都在找两河舫餐饮分公司主张不能辞退自己。两河舫餐饮分公司认可2月13日口头通知吴俊祥，2月14日发的书面通知。为此，吴俊祥提交与唐旭东、人事部刘主任的录音录像。录音录像中提到工服、更衣柜钥匙已经被厨师长收回，唐旭东认为吴俊祥达不到标准，不同意吴俊祥继续工作，双方就补偿事宜未达成一致意见。两河舫餐饮分公司对录音录像不予认可，称录像不清楚，不知道和谁录的，录音内容基本上都是吴俊祥个人在说，而且录音是未经对方允许偷录的。峪信金桥公司对录音也不认可。庭审中，两河舫餐饮分公司不同意继续履行劳动合同，称因为吴俊祥不能胜任工作，公司不可能提供其他工作岗位给吴俊祥。

一审法院判决认定：关于本案的争议焦点，吴俊祥是否与两河舫餐饮分公司存在劳动关系，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从庭审查明的事实看，吴俊祥对自己入职情况、工资发放、考勤及工作管理情况的表述均直接与两河舫餐饮分公司相关，且两河舫餐饮分公司直接收取吴俊祥的工服费用并直接解除与吴俊祥的劳动关系，两河舫餐饮分公司和峪信金桥公司均未提交证据，证明招聘吴俊祥入职时以峪信金桥公司名义进行招录且与峪信金桥公司建立劳动关系，峪信金桥公司也未提交证据，证明其与吴俊祥签订过劳动合同或将工资发放、保险缴纳情况明确告知过吴俊祥，故该院对峪信金桥公司与两河舫餐饮分公司称吴俊祥与峪信金桥公司存在劳动关系，并派遣至两河舫餐饮分公司的辩解不予采信。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（现已失效）第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。两河舫餐饮分公司未能提交证据证明吴俊祥的入职时间，应当承担不利后果。故该院对吴俊祥主张的入职时间予以认可。吴俊祥在与两河舫餐饮分公司存在劳动关系的情况下以吴俊祥技术不达标、不胜任本职工作为由解除劳动关系，但其并未提交证据予以证明，故两河舫餐饮分公司应当承担举证不能的不利后果，两河舫餐饮分公司系违法解除。吴俊祥虽主张双方继续履行劳动合同，但从庭审查明的事实看，吴俊祥主要是对解除与其劳动关系后的补偿事宜不满，多次向两河舫餐饮分公司主张权利，并且多次申请仲裁，并在2012年3月7日申请仲裁时明确主张过违法解除劳动合同赔偿金，两河舫餐饮分公司则在事件发生后多次明确拒绝吴俊祥继续工作，考虑到吴俊祥的工作性质以及后续执行情况，不宜判决双方继续履行劳动合同，吴俊祥可向两河舫餐饮分公司另行主张违法解除劳动关系赔偿金。综上，考虑本案案情以及两河舫餐饮分公司于2014年2月14日向吴俊祥送达辞退通知书的事实，该院确认吴俊祥与两河舫餐饮分公司自2011年10月15日至2012年2月14日存在劳动关系。

《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。两河舫餐饮分公司未与吴俊祥签订劳动合同，应当支付其2011年11月15日至2012年2月14日期间未签订劳动合同双倍工资差额。吴俊祥主张其工资为5500元月，两河舫餐饮分公司未提交证据证明吴俊祥的工资水平，故该院对吴俊祥主张的工资水平予以采信并以此为基数依法核算。

吴俊祥主张的2012年2月1日至12月20日拖欠的工资，根据两河舫餐饮分公司提交的2012年2月的考勤表，吴俊祥虽对此不予认可，但其并未提交证据予以反驳，该院对此予以采信，从考勤表上看，2014年2月1日至2月14日期间，吴俊祥共出勤11天（含2天周六日），故两河舫餐饮分公司应支付吴俊祥2012年2月1日至14日期间工资。具体数额由该院依法核算。对于吴俊祥主张的2012年2月15日至12月20日的工资，因吴俊祥未提供实际劳动，该院不予支持。

吴俊祥主张的2011年10月15日至2012年2月14日的加班工资，其并未提交证据证明其存在延时加班以及关于值班工资的约定，故该院对吴俊祥主张的延时加班工资以及值班工资不予支持。根据两河舫餐饮分公司提交的2012年1月和2月的考勤表，吴俊祥所述休息情况基本与考勤表相符，故该院根据吴俊祥的陈述，以及考勤表可以确认吴俊祥共存在周六日加班22。5天、法定节假日加班4天，该院依法核算两河舫餐饮分公司应当支付的周六日及法定节假日加班工资。

吴俊祥主张的拖欠工资、未签订劳动合同双倍工资差额及加班工资的25%经济补偿金，因该项请求应依据劳动合同法第八十五条的规定先经劳动行政部门处理，故该院对吴俊祥要求支付25%经济补偿金的请求不予支持。

吴俊祥主张的代扣工服押金300元，两河舫餐饮分公司同意返还，该院对此予以确认。

吴俊祥主张的未缴纳社会保险补偿金，因《中华人民共和国社会保险法》从2011年7月1日开始实施，农民工的社会保险可以补缴，故该院对吴俊祥主张的未缴纳社会保险补偿金及25%经济补偿金不予支持。

吴俊祥主张员工用餐补助款，其未提交证据证明其与两河舫餐饮分公司就此有过约定，故该院对吴俊祥主张的员工用餐补助款及25%经济补偿金不予支持。

吴俊祥主张的因仲裁起诉法律咨询、交通、委托律师、复印打字、刻录光盘等费用于法无据，该院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（现已失效）第十三条之规定，判决：（1）吴俊祥与两河舫餐饮分公司自2011年10月15日至2012年2月14日期间存在劳动关系；（2）两河舫餐饮分公司于判决生效之日起7日内给付吴俊祥2012年2月1日至2月14日期间工资2275。86元；（3）两河舫餐饮分公司于判决生效之日起7日内给付吴俊祥2011年11月15日至2012年2月14日期间未签订劳动合同双倍工资差额16275。86元；（4）两河舫餐饮分公司于判决生效之日起7日内给付吴俊祥2011年10月15日至2012年2月14日期间周六日加班工资11379。31元、法定节假日加班工资3034。48元；（5）两河舫餐饮分公司于判决生效之日起7日内返还吴俊祥工服押金300元；（6）驳回吴俊祥的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

吴俊祥、两河舫餐饮分公司均不服一审法院判决，向二审法院提起上诉。