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第一编 劳动关系的确立（第2页）

农民工的劳动关系确立一直是当前员工身份、劳动关系确立的重要组成部分，直接关系到农民工的合法权益以及社会的稳定。关于农民工与用人单位签订的劳务协议或劳务派遣协议，能否视为劳动合同，应当区别对待。用人单位直接招用农民工的，凡符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定的，双方劳动关系成立，应当签订劳动合同。在此情形下，用人单位与农民工签订的劳务协议，实质上是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，因此，尽管名称不符，也应视同为劳动合同。通过劳务派遣形式使用农民工的，实际用人单位（用工单位）应与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，劳务派遣单位与农民工之间形成劳动关系，劳务派遣单位应当与农民工签订劳动合同。劳务派遣单位与农民工签订的协议，实质上仍为劳动合同。

事实劳动关系，归根结底也是一种现实的用工行为，在缺少劳动合同的条件下，事实劳动关系下的用工行为，还会产生为了保护劳动者设定双倍工资制度和无固定期限劳动合同制度，作为保护事实劳动关系人的特殊劳动合同制度，两者之间是紧密联系的。

?【法条链接】

劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。

其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。

用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

中华人民共和国劳动合同法实施条例

第八条　劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。

第三十三条　用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。