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第四章 业余兼职行为的合法性（第2页）

其一，“劳动义务”和“忠实义务”，这是劳动者最基本的两项义务，是劳动法律关系建立目的的必然要求。因此，劳动者必须根据劳动合同以及相关法律的规定，对用人单位承担提供劳动的义务，并衷心维护用人单位的合法权益，否则为违法兼职。劳动法应具体明确用人单位在劳动者因为从事兼职劳动而违背劳动义务和忠实义务时，可采取的具体措施，如停止支付工资、要求其停止兼职活动、承担损害赔偿责任直至解除劳动合同等。

其二，限制某些类型的兼职。目前，我国公务员法、公司法中规定了禁止劳动者兼职的一些情形，例如，禁止国家公务员进行兼职；禁止担任公司、企业的董事、经理等高级经理人员兼任同类企业的职务；用人单位与劳动者在双方自愿的基础上，可对竞业禁止加以约定，违反该约定就应承担违约责任。我们应严格执行这些限制性制度条款，依法对兼职劳动加以约束和规范，以保证公平竞争。对兼职劳动是否应该受到法律保护，长期以来，我国法学界存在较大争议。肯定者认为，从经济、社会角度看，兼职均利大于弊。首先，兼职促进“人尽其才，物尽其用”，合理优化劳动力资源配置，实现人才资源共享，有利于社会资源节约和效用最大化。对劳动者，兼职增加了劳动机会和劳动收益，还有利于劳动者提高素质。其次，兼职劳动符合社会多样化的发展趋势。一个劳动者固定服务一个雇主或用人单位，是传统劳动形式的常态模式。然而，随着社会发展，劳动者与生产资料相结合的形式变得多样，劳动形式发生了改变。然而，不赞成或者反对法律保护兼职劳动的也大有人在。他们提出兼职劳动弊病很多，例如，易使劳动者权益受损害；干扰了劳动市场秩序；可能导致劳动者享受多重社会保险待遇或者用人单位之间负担不公问题。这种观点主张，我国劳动者一般只能维持一种单一的劳动关系时，该劳动关系才能受到劳动法律的保护；兼职劳动者从事了两种或多种职业，形成了两重或多种劳动关系的，只有第一种劳动关系才能完整地受到法律保护，形成劳动法律关系，其他劳动关系难以符合劳动法律关系的属性，兼职劳动关系由于缺乏法律依据难以获得法律保护。还有人倾向于将兼职劳动界定为劳务关系而非劳动关系。

否定兼职为劳动关系的理由不充分。社会已经发展到多元化的时代，依传统劳动法理论将在社会新环境下出现的新现象或新问题予以消灭的做法，并不妥当。至于兼职劳动可能存在的种种弊端，通过合理管理是可以克服的。仅以节约资源、促进就业、提高效率来衡量，兼职均是值得肯定的。

其三，“兼职”到底是劳动关系还是劳务关系。根据劳动合同法第三十九条第（四）项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。上述条款虽然授予用人单位单方解除兼职劳动者劳动合同的权利，但是也颠覆了劳动关系的唯一性原则，即一个劳动者可以与两个甚至多个单位同时建立劳动关系。现实生活中，劳动者在与一方建立劳动关系的同时，利用业余时间、下岗或停薪留职期间，又到其他单位兼职的现象并不鲜见。但是兼职属于劳动关系还是劳务关系，实践中却存在争议。笔者认为，兼职有广义和狭义之分。广义的兼职是指与某一用人单位建立劳动关系的劳动者，在劳动关系未解除或终止的情况下到其他用人单位工作；狭义的兼职则是指劳动者在不脱离本职工作的情况下，利用业余时间从事第二职业。对于广义的兼职，如果劳动者是全职为新的用人单位提供劳动义务，并且同时具备以下三个基本条件，则应视作建立劳动关系：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上述说法，从最高人民法院的有关规定中也可以得到印证。根据有关规定，企业停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员以及放长假人员，到新的用人单位工作的，只要具备了劳动关系的三个基本特征，就可以认定为劳动关系。但是对于狭义的兼职，即劳动者是在有本职工作从事的情况下，利用业余时间为其他单位工作的，即使具备劳动关系的三个基本特征，由于不具备全日制工作的特征，仍然不应认定为通常情况下的劳动关系。对于这类兼职，如符合劳动合同法第六十八条关于“以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”的规定，应当认定为非全日制用工；如果不具备非全日制用工特征，则应当认定为劳务关系。本案中，刘博强虽然在兼职当中接受某购物中心的管理，提供的劳动也是购物中心工作的组成部门，但是由于其只是利用业余时间到商场从事导购工作，不具备全日制工作与非全日制用工的特征，因此，此种兼职仍然属于劳务关系。对于劳务关系引发的争议，不适用劳动合同法的有关规定，应当按照民事争议来处理。

?【法条链接】

高等学校国际学生勤工助学管理办法

第一条　为规范高等学校国际学生勤工助学活动，提升教育对外开放水平，根据《中华人民共和国出境入境管理法》《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》《普通高等学校学生管理规定》《学校招收和培养国际学生管理办法》等规定，制定本办法。

第二条　实施学历高等教育的高等学校（以下简称学校）适用本办法。

第三条　本办法所称勤工助学，是指国际学生在学校的组织和管理下，利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的实践活动，不包括学校按照教学计划组织国际学生参加教学实习和社会实践。

第四条　国际学生校内外勤工助学活动按照学有余力、自愿申请、扶困优先、遵纪守法的原则，在学校统一领导、统筹安排下进行。学校应当制定相关实施细则，明确本校国际学生勤工助学具体办法及内部相应职能部门的权责。

第五条　国际学生校内外勤工助学，原则上每周不超过8小时，每月不超过40小时。寒暑假期间，原则上每周不超过16小时，每月不超过80小时。

第六条　学校不得安排或授权学生参加有毒有害和危险的生产作业，且须确保从事勤工助学活动的国际学生已购买覆盖勤工助学活动的保险。

第七条　国际学生校内勤工助学，岗位设置应以校内教学助理、科研助理、行政管理助理和学校公共服务等为主。岗位设置既要满足学生需求，又要避免占用正常学习时间。国际学生校内勤工助学活动的薪酬支出由学校统筹安排。

中华人民共和国劳动争议仲裁法

第二条　中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：

（一）因确认劳动关系发生的争议；

（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；

（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；

（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；

（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；

（六）法律、法规规定的其他劳动争议。（学生兼职不适用仲裁法，职工兼职适用）

中华人民共和国企业劳动争议处理条例

第二条　本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议：

（一）因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；

（二）因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；

（三）因履行劳动合同发生的争议；

（四）法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。