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第二编 特殊劳动关系（第2页）

?【学理分析】

大学实习生可以分为三种类型：就业型实习、培训型实习和勤工俭学型实习。前一种可以成立劳动关系，受劳动法律保护，后两种不属于劳动关系，不受劳动法保护。实习生可以和实习单位签订实习协议，其中可以约定保护实习生权益的条款，实习协议对双方均具有法律约束力。

就业型实习是指已经达到法定劳动年龄的大学生，为今后在某用人单位工作而在该岗位进行了解锻炼实习，可以认为这种实习大学生与单位之间存在劳动关系。在就业型实习情况下，大学生往往会与实习单位签订实习协议。用人单位为见习者提供必要的工作、生活条件，发放不低于当地最低工资标准的见习工资。见习之前，见习单位应和参加见习的高校毕业生签订就业见习协议，明确见习期限、岗位职责、见习待遇、见习计划安排，以及见习单位和见习人员的权利义务。见习期间，见习单位应指定专人加强对见习人员的工作指导，努力提高见习质量。高校毕业生见习期间由见习单位和地方政府提供基本生活补助。见习期满，见习单位应为见习人员出具见习证明。高校毕业生在同一单位见习时间一般为3—12个月。见习期间或期满后被见习单位正式录用的，单位应及时与高校毕业生签订劳动合同，缴纳社会保险。见习时间可作为工龄计算。见习单位应能够为参加见习的高校毕业生提供部分基本生活补助，并办理人身意外伤害保险。

作为学校教学计划的一部分，由学校统一安排到实践部门进行的实习，为培训型实习。培训型实习，应当看作是教学的延伸，通过实习积累经验，提升学生的技术能力，不能视为就业。为获得生活费用和学习费用，在校生个人利用业余时间进行的勤工俭学活动，可以被称为勤工俭学型实习。这种实习活动，大学生与其服务的单位之间没有劳动关系。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条指出，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

随着市场经济体制逐渐成熟，社会竞争较过去更为激烈。用人单位对于高校毕业生的考察不局限于理论知识储备，还要求其具有较强的实践能力。实习作为积累实务经验的有效途径，逐渐成为高校人才培养计划的重点。但由于我国劳动立法并未明确实习生的法律地位，加之实习单位权责不明等原因，导致实习生权利受到侵害时，没有有效的救济途径。在此背景下，积极探索和构建高等院校学生在实习期间的权益保障体系势在必行。

一、通过立法确立实习生的法律地位

（一）目前学界关于实习生法律地位的主要观点

要判断实习生是否为劳动者，可以从是否与用人单位构成劳动关系这一前提入手。

1。劳动关系肯定说认为，实习生与用人单位之间形成了事实劳动关系，所以，实习生理所当然是法律意义上的劳动者。理由如下：其一，高等院校实习生年龄均超过16周岁且智力健全，具有劳动权利能力和行为能力。其二，实习生需要遵守用人单位的规章制度，接受用人单位的管理，形成了一定的从属关系。笔者认为，该观点忽略了实习生的学生身份，大部分实习生是在学校的安排下进入实习单位，学生在实习期间仍然要接受学校的管理和教育，这种实习实质上具有“延伸教育”的性质，这与劳动关系有本质上的区别。

2。劳动关系否定说认为，实习生不宜认定为劳动者。理由如下：其一，原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”其二，高等院校实习生的主要身份是学生，在实习期间依然要接受学校的管理。笔者认为，一方面，该观点过分强调实习生的学生身份，但忽略了其具有的劳动者属性；另一方面，实习与勤工助学存在区别，勤工助学是指学生在学校组织下利用课余空闲时间劳动获得一定数额的报酬，用于改善学习和生活条件，因此，不能对“勤工助学”进行任意的扩大解释，并据此来说明大学生不具有劳动者的资格。

实习生二元法律地位的构建结合上述观点可知，实习生具有学生与劳动者的双重属性，无论单纯依靠哪一种身份都不能使其在遭受人身损害时得到合适的救济。若仅仅认定实习生的学生身份，则只能依据一般侵权寻求保护，而诉讼难、赔偿慢等都会成为实习生维权路上的障碍；若将实习生与劳动者同等对待，将会大大挫伤用人单位接受实习生的积极性并增加实习单位的负担。基于此，必须根据实习生的特点，构建实习生二元法律地位，赋予其一种“准劳动者”的身份并建立与之相适应的保护制度。

（二）赋予实习生二元法律地位的途径

1。劳动法中增设“实习生”专章或相关法条。（1）在劳动法第三章劳动合同和集体合同中，增设有关“实习协议”的条款，规定实习单位与实习生应当订立实习协议，协议条款参照劳动合同，至少需要包括：实习期限，主要实习内容，实习安全保护，实习保险的购买，实习终止条件等。（2）在劳动法第八章职业培训中，增设“实习生”上岗培训条款，对实习生上岗培训作出强制性要求。（3）在劳动法第九章社会保险和福利中，增设为实习生购买实习生人身损害责任保险的条款。

2。为实习生设立全国性法律，对实习生的保护可以设立其他配套的法律法规。例如：参照《工伤保险条例》设立《实习生保险条例》，或者设立《高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》对实习生的“准劳动者”地位予以法律确认，同时，可在条例中对整个实习过程进行规范，以更全面地保护实习生的合法权益。建立实习生人身损害预防制度是我国工伤保险体系中重要的一环，强调了“预防先于赔偿”的新理念，要求用人单位及其职工更加重视工伤的预防工作，从源头上减少工伤事故和职业病的发生。面对实习生人身损害事故频发，伤害事故发生后又难以保障的现状，实习生人身损害预防制度的建立势在必行。

二、高校对实习生的管理义务

（一）学校对实习生人身损害的预防措施

学校是实习生实习工作的重要参与者、组织者和管理者之一，其应当从以下各方面入手加强实习生人身损害的预防工作。

1。设立专门的实习管理部门。学校应当组织建立专门的实习管理部门，对学生实习进行统一的组织管理。实习管理部门应当积极与实习单位共同制订详细的实习计划、实习生安全保障规范以及实习期间的管理、考核规范等。

2。加强实习生安全教育。学校应当对劳动安全、劳动保护和相关用人单位的规章制度进行系统的介绍，强调实习的纪律性和严肃性，对违反安全纪律的危害性作充分的说明和展示。让学生充分重视实习安全问题，从源头上减少人身损害事故的发生。

3。加强日常管理。学校应当安排实习指导老师带队或者定期走访实习单位，监督检查实习内容落实情况。学校应当加强实习指导老师的业务培训，并且建立实习管理档案，让实习指导工作落到实处。

4。建立实习单位监管机制。实习单位的选择对实习生的安全保障尤为重要，因此学校应当谨慎选择实习单位并建立监管机制。在考察和回访中，协助实习单位对实习环境进行完善。对不符合要求的实习单位，经沟通仍拒不改正的，应当立即停止合作。

（二）实习单位对实习生人身损害的预防措施

实习单位是实习活动的主要承担者，也是人身损害事故的主要发生地，其应当从以下各方面着手。

1。加强职前培训。实习单位应对高校实习生给予针对性、应用性强的培训，至少包括安全意识教育和岗位操作技能培训。与学校的安全教育培训不同，用人单位的安全意识教育主要是针对实务安全，岗位操作技能培训则侧重于生产工作过程中的危险和隐患，培养学生良好的操作习惯，真正做到防患于未然。

2。改善实习环境。在硬件上，实习单位应当为实习生实习工作提供必要的劳动条件和安全的劳动环境。在软件上，实习单位应安排经验丰富、责任心强的技术管理人员担任实习指导老师，全面跟踪负责实习生的工作。

三、实习生人身损害责任保险运行模式构建

（一）实习生人身损害责任保险概述

1。实习生人身损害责任保险的性质。根据保险标的不同进行划分，实习生人身安全责任保险应当属于责任保险，对实习单位、学校依法应承担的赔偿责任进行保障，以此弥补实习生损失；根据保险人不同进行划分，该保险应当属于商业保险，由投保人出资，向具有资格的保险公司购买；根据实施方式不同划分，该保险应当属于强制保险，由于实习生处于弱势地位，所以强制购买才可以构成对实习生最稳妥的保护。

2。实习生人身损害责任保险的正当性。责任保险是对实习生正当权益保障的基础。以实习单位、学校的赔付责任为标的投保，是为了降低单位及学校的风险，促使其承担对实习生的保障责任。选择商业保险作为实习生人身损害责任保险的形式具有合理性和可行性。一方面，社会保险存在着保障水平低、保障范围有限的问题，相比之下，商业保险把赔付责任分散到保险公司，使责任承担得到保障。另一方面，商业保险灵活性更高，学校及实习单位可以根据实习时间的长短、保险额度等因素选择合适的险种。只有实习生人身损害责任保险成为一种强制险，才能对实习安全起到强有力的保障作用。由于实习生法律地位尴尬，其人身安全受损后的救济处于不确定的状态。所以，新型保险应当属于强制险，即不为实习生投保，实习单位就不得用其为工。

（二）实习生人身损害责任保险的购买

1。投保主体

（1）学校、实习单位承担投保责任。一方面，实习是学校人才培养方案的要求，是教学的一部分，学校在实习中担当着管理者和组织者的角色，因此其应当履行安全保障的义务在学界和司法实践中已经达成一种共识。另一方面，实习生完成了实习单位的工作，实习单位在获利的同时亦应负担风险。此外，若实习生赔付额度较大，学校和单位承担的压力也较大，购买保险是减轻风险的有效途径。

（2）实习生无须承担投保责任。其一，学生为完成专业学习已缴纳学费，而实习是教学计划的一部分。其二，学生在实习中提供了劳动，应当获得基本的安全保障。其三，学生处于弱势地位，根据倾斜保护原则，无须缴纳职业劳动风险的保险费用。

（3）政府应当建立实习生人身安全保障基金。制订实习计划是高等院校创新高校人才培养机制的选择。同时，教育法中明确指出国家建立以财政拨款为主、其他多种渠道筹措教育经费为辅的体制，保证国家举办的学校教育经费的稳定来源。所以，政府应当建立实习生人身安全保障基金，以弥补资金运行的不足。

2。承保主体

教育部通过竞争性谈判的方式，选择多家信誉度较高、赔付能力较强并且支持异地赔付的保险公司组成共保体。在共保体中选择一家保险公司作为主承保人，由其收取投保费用并出具保单，再由主承保人将所收取的保费与其他保险公司通过自由协商进行分配。保险理赔情形发生后，主承保人负责处理并告知其他共保方按比例分摊赔款。