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第二章 非全日制用工的界定（第3页）

（一）非全日制用工书面形式的必要性

非全日制用工的形式是一个十分重要的问题。劳动合同法第六十九条第一款规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”根据该条，非全日制用工劳动合同既可以是书面的，也可以是口头的，由双方当事人自由协商决定。与此形成对照的是，该法第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，该条文在性质上是强行性规范。典型的全时劳动合同必须以书面形式订立，这是劳动合同形式的一般原则，而非全日制用工可以不采书面形式是例外。这种区别式的立法体例看起来意图十分明显，即突出非全日制用工的特殊性和灵活性。不过，这种立法例是否妥当仍值得商榷，缺少了书面合同的保障，非全日制用工本就薄弱的劳权保护更令人忧虑。尽管法律并不排斥当事人自愿订立书面劳动合同，但现实是在缺少强制性机制的情况下绝大多数非全日制用工都是口头性的，由此引发无尽的纷争。

劳动合同的形式规制作为劳动法上的一项重要内容，其基本价值在于通过法律限定特定的形式，达到保护劳动者的目的。在劳雇双方强弱悬殊的背景下，这种强制性的规制十分必要，书面合同常常成为劳动者维权的基本证据和武器，特别是在当前劳动关系纠纷井喷的态势下。非全日制劳动者也是劳动者大家庭中的一员，书面形式的利益对他们而言同样是真实而迫切需要的。当然，考虑到非全日制用工的特殊性——特别是灵活性，对于合同形式可考虑作灵活安排，但是否就是完全放开，立法上应当审慎。

从另一个视角来看，非全日制用工的特殊性不仅不是放弃书面形式的理由，相反是更加需要书面形式的理由。针对典型全时劳动关系，劳动法从各个方面加以了详细规范，劳动条件标准有比较明确统一的模板，较少滋生歧义和纷争。而对于非全日制劳动者来说，一方面，其劳动条件与全日制劳动者存在区别；另一方面，其劳动条件因与劳动者个别情况相对应而自身又呈现多样化。这些特点决定了，非全日制用工比全日制用工更容易产生混乱和纷争，为了避免纷争，通过书面形式明确劳动条件较全时劳动关系更加必要。另外，从劳动关系的认定来看，既然非全日制用工大多采口头合同形式，无法利用书面这一最简便有力的证明手段，则劳动关系是否存在只能依劳动给付的事实判断。典型全时劳动关系若未依法订立书面合同同样面临事实劳动关系的认定难题，但相比之下，非全日制用工劳动关系的事实认定更加困难。非全日制用工作为一种非典型劳动关系形态，在作为劳动关系基本判断标准的从属性方面有所弱化，劳雇关系的纽带比较松散，因而常常游离在劳动法调整范围的边缘模糊地带。非全日制工作时间短而零散，很容易与民法上的劳务关系发生混淆。而若适用贯彻平等自愿原则的民法调整，劳动者将失去更加有利的实行倾斜保护原则的劳动法的庇护，最低工资等劳动基准和社会保险规定都不得适用，实践中许多用人单位正是利用了这一点规避劳动法上的义务。这方面影响最大的便是肯德基、麦当劳等洋快餐店低薪事件。肯德基、麦当劳、必胜客等洋快餐店在我国长期大量使用小时工，特别是学生工。据媒体对北京、上海、广州等十几个城市的洋快餐店调查报道，这些洋快餐店支付给工人的5元左右的小时工资远远低于当地的最低工资标准，而他们给出的理由是这些工人不属于非全日制用工，双方建立的不是劳动关系而是民事劳务关系，因而不受劳动法调整。在一定意义上，劳动合同法正是为了解决这一问题而将非全日制用工纳入其中，为数不多的5个条文更重要的意义或许在于昭示这是劳动关系而非民事关系。不过，劳动合同法规定非全日制用工不必采用书面形式，又使得非全日制用工的认定这一前提性问题变得异常困难。如果在缺少书面的情况下劳动者无法举证非全日制用工的真实存在，则失去了适用劳动合同法的前提，这与立法的初衷相悖。

韩国《期间制劳动法》规定，雇主对非全日制劳工负有交付记载工资、契约期间、工作时间等劳动条件的书面的义务，违者得处以500万韩元之罚款（《期间制劳动法》第十七条、第二十四条）。比较法上的考察表明，对非全日制用工不加书面形式限制并非国际通例，相反许多国家作出了严格的形式要求，甚至规定了不遵守形式规定的严厉法律责任。反观我国劳动合同法对于非全日制用工合同形式的规定，确实过于宽松了。仅以确保非全日制用工的“灵活性”为由而放弃合同形式管制，理由是不充分的。毕竟，劳动法作为以保护劳动者利益为最高价值的法，在制度设计时不能仅以促进灵活性为目标，还必须考虑平衡就业安全等因素，即使对非全日制用工而言亦然，灵活性不等于放任。

（二）立法加强非全日制用工形式要求的模式选择

灵活性与安全性的平衡应当作为非全日制用工形式立法完善的基本政策考量，在这一原则指引下具体的制度如何设计值得探讨。综合国内学者的观点，大概有以下几种主张：第一种意见认为，为了保护劳动者权益，避免劳动关系举证的困难，立法应当规定非全日制用工也应订立书面劳动合同，不应与全日制用工有所区别。第二种意见认为，原则上非全日制用工应当订立书面劳动合同，特别情况下可以采用口头形式，如期限在1个月以内的用工。这事实上是《意见》采用的规则。第三种意见认为，由于非全日制用工的灵活性及短期性特点，如果整齐划一地要求其书面形式也不现实，因此对其劳动合同的形式要求及内容规定可以参照《意见》执行，但是当出现劳动争议时，在制度设计上应加大那些未按要求签订书面劳动合同的用人单位的举证责任。

?【法条链接】

中华人民共和国社会保险法

第十条　职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。

无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。

公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。

第十二条第一款　用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。

第二十三条　职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。

无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。

第五十八条　用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。

自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。

国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码。

无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。

中华人民共和国劳动合同法

第六十八条　非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

第六十九条　非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

第七十条　非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

第七十一条　非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

第七十二条　非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

中华人民共和国劳动合同法实施条例

第三十条　劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定

第九条　职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。