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第四章 离婚（第3页）

的延伸和细化。主要考虑到女方在生育时期身体较为虚弱的情况，在尽可能小的对男方限制的基础上适当地保护女性。且这种限制是比较合理、得当的，同时还规定了这种限制的例外情况，比较能满足实践需求。

该条规定女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚，这似乎表明法院关于此种情况的立案审查是一种形式审查。但条文后半句又提到“法院认为确有必要受理男方离婚请求的除外”似乎又是一种实质审查。若仅规定法院进行形式审查，基本就属于“最有利于女方”，保护女方在特殊阶段身心均脆弱的状况，那么似乎也无规定后半句但书的必要。既然法律规定了但书的存在，说明在一定程度上还是要对男方的利益予以考虑的，那么法院的这种审查改成实质审查会更好。其实无论哪种审查，规定清楚就能起到保护的作用。但是该法条规定得并不清晰，这很容易导致法院在立案时直接进行形式审查而忽略男方真实合理的诉求。这一点应当予以改进。

第一千零八十三条　离婚后，男女双方自愿恢复婚姻关系的，应当到婚姻登记机关重新进行结婚登记。

【要义精解】

本条是关于离婚后又复婚的规定。

本条是指示性规定，不属于裁判规则。它规定离婚后的双方，在自愿情形下，可以重新进行结婚登记。从法律角度，本项规定似乎多余：因为在私法领域，“法无禁止皆自由”，离婚后的双方若想结婚自然可以直接进行登记，无须此条予以规定。本项规定的意义，更多在于提示普通老百姓在离婚之后还可以复婚。

【对照适用】

原《婚姻法》第３５条规定：“离婚后，男女双方自愿恢复夫妻关系的，必须到婚姻登记机关进行复婚登记。”与之相比，主要有两处修改的地方：一是将“须”改为“应当”，减弱了语气，也体现了民法“多赋予权利而非施加义务”的特征；二是将“进行复婚登记”改为“重新进行结婚登记”，其实二者的意思是相同的，只是没必要强调复婚这个状态而只须点明离婚后仍是结婚自由即可，这一点新法的修改可能更加恰当。

但是立法中未能明确的是，复婚的效力从何时起算：是从第一次婚姻，还是重新登记开始？从“重新登记”替代了过去立法“复婚登记”这样的措辞看，应当是从第二次婚姻开始重新计算才更合适。

第一千零八十四条　父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。

离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。

离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。

离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。

【要义精解】

本条是对诉讼离婚后的父母与子女之间关系的规定。

本条第１款、第２款规定，父母与子女的关系不因父母结婚而消除，即离婚并不改变父母子女的关系和相互之间的权利义务。即便由一方直接抚养，另一方与子女的亲子关系也不变。基于这个关系，另一方仍有给付抚养费等一系列照顾子女的义务，同时也有日常探视的权利。

第３款是关于离婚后子女由谁抚养的裁判标准。该款规定不满２周岁的以母亲直接抚养为原则，这主要考虑到孩子在此阶段需要哺乳且对母亲的依赖性较大而予以规定的。实际也是符合后面提到的“最有利于未成年子女”的原则。已满２周岁的孩子，法官在判决时会有一定的自由裁量权，即可以根据双方的物质条件、居住条件等因素，在最有利于未成年人的基础上作出判断。同时若子女已满８周岁时要尊重他们的意愿，这也与总则编中关于限制民事行为能力人年龄的规定相契合，认为他们有一定的意思表示的能力，因此要对他们的意见给予尊重和采纳。

【对照适用】

原《婚姻法》第３６条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”

与之相比，《民法典》第１０８４条主要有以下几处修改：（１）在“父或母抚养”之上增加了“直接”二字，明确了即使由一方抚养，并不意味着另一方无抚养义务，而是处于间接抚养的状态，需要给予一定的抚养费和情感关怀。（２）在“父母对子女仍有抚养和教育”的后面增加了“保护”，体现了父母子女之间更多样化的权利义务关系。（３）将“哺乳期内的子女”改为“不满两周岁的子女”，可能这两者希望表达的阶段相同，都是孩子对母亲最为需要的阶段，但是“哺乳期”是可由当事人主观改变的，而两年期限则更客观也更明确。（４）将“根据子女的权益”改为“最有利于未成年子女的原则”，这一改变与民法典婚姻家庭编第一章第１０４１条“保护未成年人的合法权益”相呼应，是其细化规定。同时“最有利于”也意味着是将未成年子女的利益放在首位，而非像之前那般将其作为考虑因素之一。（５）增加了“子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿”。这使得具有一定意思表示能力的孩子们的命运不仅仅是由法院或其父母直接决定，他们自己的意见和感受也是重要参考和采纳的部分。

此次修改对过去司法解释及司法实践的成功经验进行了吸收，更大限度上考虑到子女的实际需求和利益，给他们提供了更为合理和有效的法律保护。

第一千零八十五条　离婚后，子女由一方直接抚养的，另一方应当负担部分或者全部抚养费。负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。

前款规定的协议或者判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或者判决原定数额的合理要求。

【要义精解】

本条是关于离婚后子女抚养及抚养费的规定。

第１款规定了未直接抚养的一方应当负担子女的抚养费，这个抚养费应当包括生活费、教育费、医疗费等必要费用。而具体分别需要承担多少费用以及期限主要由双方协商，协商不能解决才由法院判决，即法院不能直接干涉夫妻双方关于抚养费的约定。值得注意的是，本款明确了可以判决未直接抚养的一方负担部分或者全部抚养费，属于间接确认了直接抚养一方的时间与精力付出的价值。

第２款规定，前款作出的协议、判决不影响子女必要时要求超过原定数额的抚养费的权利，即法定的变更请求权。这说明即使关于抚养的判决已经作出、生效，但是它不似一般判决那样具有既判力，子女之后仍可根据实际情况合理要求变更。而“必要时”则说明，上述协议、判决仍具有一定效力，只有子女确有必要时，才可以要求对原定协议或判决的抚养费数额予以变更。关于“必要时”是何时，《婚姻家庭编解释（一）》第５８条粗略规定了三种情形，分别为：（１）原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平；（２）因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额；（３）有其他正当理由应当增加。至于“合理要求”究竟是何种要求，“其他正当理由”究竟是哪些理由，都要结合子女成长、生活的具体情况予以考虑。

【对照适用】

原《婚姻法》第３７条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”与之相比，该条在一方抚养前面增加了“直接”二字，也体现了立法强调离婚后夫妻二人对子女的抚养义务并不改变。即使不能直接抚养，另一方也不能无所作为，还是应给付适当的抚养费并给予子女关怀、照顾。同时，该条文将“必要的生活费、教育费”统一规定为“抚养费”，修改后的“抚养费”既可概括生活、教育费用，还可能包括一些其他必要费用，更为妥当。

第一千零八十六条　离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决。

父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，应当恢复探望。

【要义精解】

本条规定了离婚后的探望权，即未直接抚养一方仍享有的探望子女的权利，及直接抚养方的协助义务。

离婚后，未直接抚养一方可以探望子女，这是其权利，同时也是对子女的一项情感及道德性质的义务。该规定主要考虑到在子女成长的过程中，父母都扮演着重要的角色，即使离婚，也应当满足孩子对父母天然的感情需求。而作为父母，与子女血脉相连、感情相近，也有与子女情感交流的需求。这也是法律将这种探望需求规定为权利的主要原因。此外，行使探望权，客观上也有助于未直接抚养的一方了解孩子情况，监督直接抚养方履行监护职责。本条明确了直接抚养方的协助义务，有助于探望得到执行。

虽然法律赋予未直接抚养一方探望的权利，但还是对这种权利予以了限制。该条规定，若探望子女不利于子女身心健康的，法院会中止探望，直至中止事由消灭。因为可能离婚的理由就是另一方会对子女健康成长产生不利影响，如虐待子女，那么给予另一方无条件的探望权反而会损害子女的身心健康。