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第三部分 用人单位人力资源（第5页）

3．保密协议和竞业限制协议的区别保密协议和竞业限制协议有如下区别：（1）保密义务一般是法律的直接规定或劳动合同的随附义务，不管用人单位与劳动者是否签订保密协议，劳动者均有义务保守商业秘密。而竞业限制是基于用人单位与劳动者的约定产生，没有约定的，无须承担竞业限制义务。

（2）保密义务要求保密者不得泄露商业秘密，侧重的是不能“说”，竞业限制义务要求劳动者不能到竞争单位任职或自营竞争业务，侧重的是不能“做”。

（3）保密义务劳动者承担的义务仅限于保密，并不限制劳动者的就业权，而竞业限制义务不仅仅限制劳动者泄密，还限制劳动者的就业，劳动者的负担重很多。

（4）保密义务一般期限较长，只要商业秘密存在，劳动者的保密义务就存在，而竞业限制期限较短，最长不超过二年。

竞业禁止协议的竞业限制范围如何确定？

劳动合同法第二十四条规定，竞业限制的范围、地域、期限，由用人单位与劳动者约定，但约定不得违反法律、法规的规定。

在我国，法定竞业禁止的业务是劳动者不得自营与所任职单位相同或类似的业务，也不得为他人经营与所任职单位相同或类似的业务。

作为约定竞业禁止，其限制范围也不能任意地扩大，一般应限制在该用人单位业务影响的区域或行业，且不能超出合理的范围，否则，必将会使劳动者的合法权益受到损害。

劳动合同法也规定了竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。

约定竞业限制违约金应注意哪些问题？

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。对于违约金的金额上限，用人单位可以根据情况与劳动者商定。

另外要注意，只有掌握了商业秘密的高管和关键人员才能签订竞业限制协议，因为竞业限制是柄双刃剑。用人单位在签订劳动合同中常见的问题是一般人员在劳动合同中也约定了竞业限制条款，只是没有约定经济补偿金。这种做法是非常危险的，没有约定补偿金的人员如果提起仲裁，则劳动争议仲裁委员会肯定会裁定企业按人员本人月平均工资的20%～50%的标准在离职后二年内逐月支付经济补偿金，这对用人单位来说是花了冤枉钱。

劳动者拒不签收竞业限制补偿金怎么办？

对于用人单位来说，如果放弃要求劳动者履行竞业限制义务，应当向劳动者明示，明示后劳动者无须履行竞业限制义务，用人单位可以不再支付经济补偿金；如果继续要求劳动者履行竞业限制义务，应当主动向劳动者支付合理的竞业限制补偿金，劳动者拒不签收的，用人单位可以向有关机关提存。

如何规避招用尚未解除劳动合同的劳动者的风险？

用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。其连带赔偿的数额不应低于对原用人单位造成经济损失的总额的70%，向原用人单位赔偿下列损失：对生产、经营和工作造成的直接损失；因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。

用人单位规避这一类风险的办法有：要求转职工档案看内容记录；要求转社保关系；与职工签订合同时注意细节和诚实守信原则。

什么样的劳动合同属于无效合同？

劳动法第十八条规定：“下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。”

因此，在以下两种情况下劳动合同可以被宣布为无效：一是违反法律或行政法规。在大多数情况下，一份合同中可能只有一条是违反法律或行政法规的，即使这一条被确认为无效，也不影响整个劳动合同的继续履行，在这种情况下，一般会认定这份合同部分无效。例如，有这样一份劳动合同，它规定企业可以在职工的医疗期内解除合同。这显然违反了劳动法和条例的规定，应当被认定无效，但是劳动合同仍然可以继续履行，因此这份合同的其他部分还是有效的。

二是采用欺诈或威胁手段。劳动合同是劳动者和用人单位之间完全自愿的约定，任何一方在订立过程中欺诈或威胁对方都会导致劳动合同的无效。其中“欺诈”是指：一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况，或者故意隐瞒真实的情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为；“威胁”是指以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实意思表示的行为。例如，一个只有小学文化而且没有任何管理经验的人，声称他是工商管理硕士，有五年管理经验，还出示了假证明。如果企业因此和他签订了劳动合同，那么企业可以主张劳动合同因欺诈而无效。当然，如果劳动者或用人单位想要引用这一条款主张劳动合同无效，必须能够给出充足的证据证明自己受到了欺诈或威胁。

如果没有依法及时与劳动者订立书面合同，用人单位需承担哪些法律后果？

劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

1．可能产生的法律后果

当明确了劳动关系已经建立的情况下，最迟一个月内必须签订书面的劳动合同，如果不依法订立劳动合同，可能会产生以下法律后果：第一，用人单位支付双倍工资，并补签劳动合同。

这种后果在劳动法中通常表现为两种情形。第一种情形是：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未订立劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至补订立劳动合同的前一日，应向劳动者支付双倍工资。满一年仍未签订劳动合同的，至满一年的前一日，向劳动者支付双倍工资，即存在最长可能支付11个月的双倍工资的法律风险。自用工之日起满一年的当日，视为已经与劳动者订立无固定期限的劳动合同，应立即与劳动者补订书面劳动合同。第二种情形是：应自当订立无固定期限劳动合同而未订立之日起，向劳动者每月支付双倍工资，法律没有规定终止之日，但基于劳动仲裁时效一年的约束，实际上最长可能存在支付12个月的双倍工资的法律风险。

第二，用人单位承担行政责任。

用人单位故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正。劳动合同法实施条例规定，可以按每人500～1000元对用人单位处以罚款。

第三，给劳动者造成损害的，用人单位还应当承担赔偿责任。

如果劳动合同未依法订立，是由劳动者借故不签导致的，用人单位应通知劳动者终止劳动关系。同时，应特别注意以下情形导致的法律后果：第一，自用工之日起超过一个月不满一年未书面通知劳动者终止劳动关系的，用人单位应当根据劳动者的工作年限来计算并支付经济补偿金。

第二，如果自用工之日起满或者超过一年，无论双方谁的原因导致劳动合同未签订的，都视为已经订立了无固定期限的劳动合同，用人单位也无权再以劳动者不签订劳动合同为由终止劳动关系，而且，还将面临被追索11个月双倍工资的法律风险。

第三，劳动者以本人不愿意签订劳动合同的声明形式拒绝签订劳动合同的，用人单位仍然承担不依法签订劳动合同的法定责任。

2．操作的注意事项

用人单位在与员工确立用工关系以后应注意：（1）用人单位与劳动者建立劳动关系时，一定要与之签订书面劳动合同。

（2）用人单位应及时行使终止劳动关系的权利，不然自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，要向劳动者支付双倍的工资的赔偿责任。

（3）用人单位须注意劳动合同法实施条例中规定的用人单位补订劳动合同的条款，包括用工不满一年书面劳动合同的补订与用工满一年书面劳动合同的补订两种情况。

（4）在用工不满一年书面劳动合同的补订时，如果劳动者不与用人单位订立书面劳动合同，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿金。

根据劳动法的规定，岗位培训既是劳动者的权利，也是用人单位的义务。岗前培训是用人单位指派劳动者参加的，即使劳动者没有提供正式的劳动，也视为劳动者提供了“用工”，培训第一天即是用工之日，即劳动关系建立之日。