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第五章 女职工和未成年工特殊劳动保护管理（第7页）

为什么产生加班争议？

按照劳动法第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时。”在实际执行过程中，不少用人单位都超出上述规定加班时间，究其原因有二：（1）用人单位由于自身生产经营的需要而安排员工加班；（2）员工为了多拿工资而主动要求加班。

然而，由此而引发的纠纷却越来越多，有员工以加班时间过长而向劳动部门投诉的，有用人单位没有按规定支付加班费而遭到投诉的，搞得企业十分被动。

企业如何防范加班争议？

1．要了解加班工资的计算方法

劳动法第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”

因此，用人单位在制定员工工资时，基本月薪（包括津贴在内）不要定得过高，特别是非生产岗位的员工如文员等，其他需给付部分可列在不计入工资总额的困难补助等项目，这样就不会导致加班工资过高的问题。

2．合理安排加班时间

如果不是特别需要，一般不要安排加班，即使安排，也不要超过法律规定的时间；如确有超过的，最好让加班的员工填写加班申请书，这样超过法定加班时间的责任就可以转移到员工身上。这样就会减少员工在这方面的投诉。

3．利用劳动合同合理确定工资结构劳动合同中都有工资一项，用人单位和员工选择哪种工资方式与加班费的管理很有关系。通常，非生产线的员工适合采用包干式工资加奖金的方式，在劳动合同中约定包干式工资数额，不管是否加班都不增减，奖金的多少则视其工作情况每月确定支付数额。这样就不会存在加班费的纠纷了。对于生产线上的员工，则可采用计件工资的方式，在计算成本利润的基础上，合理确定计件工资额，计件工资一般不受工作时间的限制，也免除了加班费计算的麻烦。

劳动争议的仲裁时效延长，用人单位应该怎么办？

对此，用人单位应该事先做好预备工作。首先，用人单位对离职员工的所有档案必须保留至少1年，考虑到时效中断或终止的因素，我们建议企业对离职员工的所有档案应至少保留2年。其次，用人单位在提出与员工解除劳动合同时，最好采用书面协议的方式，约定双方离职后不存在任何争议，以防范员工在离职后1年内对用人单位提起劳动争议仲裁。

用人单位如何规避劳动争议中不能提供证据的责任？

劳动争议调解仲裁法第六条规定：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；若用人单位不提供的，应当承担不利后果。”对于这一点用人单位应该具体采取什么样的措施？

（1）用人单位必须重视并完善员工档案管理工作，比如用人单位制定的规章制度、职工的档案材料、考勤记录、工资发放记录、缴纳社会保险记录、绩效考核记录、奖惩记录等。尤其是当这些档案记录对用人单位有利时，更要注意搜集、保管。比如，用人单位不能证明劳动者的确切入职日期时，将推定劳动者主张的入职日期成立。

（2）建立健全档案借阅制度也很重要，防范借后不还或遗失。

（3）要注意一些细节问题，比如档案室要能与其他部门尽量分开，最好是独立分室，避免人员随意进出；防止公章私盖；档案保管人员本人的档案比如劳动合同等不能由其本人保管，等等。

如何打破“一裁终局”对用人单位的不公平规定？

一裁终局制仅限用人单位，用人单位在部分案件中一旦在仲裁阶段败诉将可能失去通过法院再审的可能性。这就要求用人单位首先必须重视劳动仲裁，并做好充分准备。以前那种认为劳动仲裁只是走个形式，等到法院阶段才是真正开始审理的想法必须改变。其次，对于一裁终局的案件，在仲裁阶段即应聘请专业律师把关、设计应对思路将显得尤为重要。当然，最根本的还在于用人单位要规范管理，人性化管理，尽量避免劳动争议案件的发生。

用人单位如何预防和面对潜在或已经出现的劳动争议？

1．预防劳动争议方面

用人单位的人事管理需要建立在合法的基础上，并应尽力在法律允许的框架内采取合理的、创造性的制度设计，预防和应对劳动争议，努力构建和谐稳定的劳动关系，从而为企业的长远发展和永续经营提供有效的人力资源保障。

就已经出现的劳动争议而言，用人单位必须首先要做好事前谨慎评估，即在正式采取仲裁或诉讼手段之前或在正式应诉之前谨慎细致地做好案件的评估论证工作。事前评估的价值在于减少盲目性，明晰“能否为？如何为？”的问题，打有准备之仗。其次，要积极收集证据，“打官司就是打证据”，证据的收集是一项基础性且意义重大的准备工作。

因此，评估预测可以把问题想得坏点，但该有的证据也要做好防范、准备工作。最后要借助专家之力，聘请的专家应当是那些熟悉相关劳动法律法规、具备丰富的企业人事管理经验、讲究诚信、保守当事人秘密、一心为客户着想、认真负责的好专家。合作的方式可以包括：咨询、论证、评估、方案设计、代理仲裁、代理诉讼等。

什么情况下，用人单位可以对追索劳动报酬等裁决申请撤销？

劳动争议调解仲裁法第四十九条规定：“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一的，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。

仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”

劳动争议调解仲裁法第四十七条规定：“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”

在哪些情形下仲裁员应当回避？

根据劳动争议调解仲裁法第三十三条规定：“仲裁员有下列情形之一，应当回避，当事人也有权以口头或者书面方式申请其回避：（一）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的；（二）与本案有利害关系的；

（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正裁决的；（四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

劳动争议仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定，并以口头或者书面方式通知当。