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第三章 以案说法社会保险（第2页）

【以案说法】

工作时间、工作场所、工作原因是认定工伤的主要问题。对于工作时间，应当理解为既包括用人单位规定的工作时间和单位要求加班加点的时间，也包括为开展正常工作需的与工作有关的预备性或收尾性工作时间；对于工作场所，凡与职工工作职责相关的区域以及自然延伸的合理区域如单位提供的工间休息场所、卫生间等均应视为工作场所；对于工作原因，既应考虑职工本人的工作原因，也应考虑单位设施或设备不完善、劳动条件或劳动环境不良、管理不善等原因。

因此，对工作时间内合理的间歇休息时间内遭遇的事故伤害认定为工伤，与《工伤保险条例》立法目的相一致。具体到本案，梁女士在未完全脱离工作区域的情况下，合理的工间休息时间应当被视为工作时间。梁女士在合理的工休时间，为解决生理需要，因不安全因素而导致摔倒受伤，应当认定为工伤。

职工自愿弃缴社保后，能否以此主张被迫解除？

【事件描述】

宁刚于2013年进入APT物业管理公司担任嘉华公寓的保安。2015年宁刚认识了他的女朋友，两人经过深思熟虑后，决定买房结婚。为了能早日存够房屋首付款，宁刚与APT物业管理公司协商，约定宁刚自愿申请放弃社会保险，并且由公司将每月应缴纳社会保险的单位缴费部分直接发放给宁刚。经过三年，在两人的努力下，宁刚和他的女朋友终于在2018年年底搬进了新家。同时，宁刚也向APT物业管理公司提出了解除劳动合同，并且以未依法缴纳社保为由要求公司支付经济补偿。公司拿出当时双方签署的协议，主张是宁刚自愿放弃的，公司不需要支付任何经济补偿。请问，他们签署的这份协议是否有效呢？宁刚能否以此提出解除劳动合同并要求支付经济补偿呢？

【专家说法】

社会保险属于强制性保险，缴纳社会保险不仅是权利，也是义务，而义务是不能放弃的。

现实中，类似案例中描述的情况并不鲜见，有的是用人单位为了逃避缴纳社保的责任，从而要求职工书写自愿放弃社保的声明，有的是职工为了多拿部分工资，与用人单位协商将应缴纳社保的单位缴费部分直接发放给职工。然而这样的做法违背了用人单位和职工缴纳社保的法定义务，类似的声明或者协议是无效的。

那么，在职工自愿放弃缴纳社保的情形下，能否以此为由向用人单位主张被迫解除？

这个问题在司法实践中有较大争议。

一部分观点认为，用人单位为职工缴纳社保，是劳动合同法、社会保险法规定的法定义务，用人单位不为职工缴纳社保，是违反劳动合同法、社会保险法的行为。根据劳动合同法第三十八条的规定，职工以用人单位未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿的，应当予以支持。

另一部分观点认为，劳动合同法规定经济补偿金的目的，是规范用人单位依法用工，如果用人单位主观上存在恶意而不为职工缴纳社保，这应是法律规制的对象。但如果劳动者自己要求不缴纳社保，此时不缴纳社保不可归责于用人单位，如再要求用人单位支付经济补偿，显然有违公平公正，也有违民法的诚实信用原则。

部分地区的司法实践也支持此种观点，如江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会印发的《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十六条规定：“因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。”

这种对未缴纳社保的原因进行区分的做法对于用人单位来说相对公平，也阻止了部分劳动者恶意使用未缴纳社保离职获利，更符合公平公正、诚实信用的原则。

因此，在上述案例中，宁刚与公司签订的不缴纳社保的协议虽然无效，但因为是宁刚自愿申请放弃的，公司无须支付经济补偿。

退休返聘人员因工负伤是否算工伤？

【事件描述】

宋某是药剂师，他在某医院药房工作了30多年，2018年8月退休。随后，又被医院返聘回药房工作。2019年3月，宋某在用机器打碎草药时不幸被铰伤手指，左手小拇指被迫截掉。

宋某认为自己是在工作中受伤，这应该也算工伤。医院回复说，因为宋某是被返聘的，已经享受退休养老金待遇，所以不能享受工伤保险待遇。宋某想知道，他到底该不该享受工伤保险待遇？

【专家说法】

聘用退休人员在聘用期间发生工伤的处理，各地做法不完全一致。有观点认为，退休人员与聘用单位之间形成的是劳务关系，不是劳动法意义上的劳动关系，明确聘用人员不能享受工伤保险待遇，如北京。如果聘用协议中没有约定的，在北京的法院一般按照《中共北京市委组织部、中共北京市委宣传部、中共北京市委统战部、市教育委员会、市科学技术委员会、市民政局、市财政局、市人力资源和社会保障局、市卫生局、市社会建设工作办公室、市科学技术协会、市老龄工作委员会办公室关于发挥离退休专业技术人员作用的意见》第五条规定的：“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理”。

有观点认为，退休人员与聘用单位之间形成的是一种特殊劳动关系，虽不能直接适用劳动法，但可以参照劳动法的相关规定执行，故发生因工负伤的可按照工伤保险或参照工伤保险处理，如上海。

国务院法制办“对《关于重新进入劳动生产领域的离退休人员能否享受工伤保险待遇的请示》的复函”中明确：离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理。

在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》颁布之后，退休人员的因工负伤主流观点是参照工伤保险来处理的。正常劳动关系因工负伤的赔付由社保机构按照国家标准赔付，而退休人员的因工负伤在不能上工伤保险的情形之下，只能由聘用单位参照工伤保险的标准进行赔付。

派遣职工受伤如何申请工伤？

【事件描述】

林某是上海某电器公司员工，2017年10月，他和上海某劳务公司签订了劳动合同，他被派遣到浙江某公司工作，派遣时间为3年，负责为该公司新厂房生产线的电气设备安装和检修。

2018年4月的一天，林某和几个工人在工厂勘察时，工厂外侧挖掘机将一幢废弃墙撞倒，林某不幸被砸中头部受伤，在当地简单治疗后，因颅脑损伤严重，林某回上海医治。

林某家属认为，这应该算是工伤，但他们该向林某工作的劳务公司申请还是向被派遣的公司申请主张权利呢？

【专家说法】

劳务派遣是一种特殊的用工方式，它将传统的“用人”与“用工”一体的两方法律关系转化为劳务派遣单位、用工单位和劳动者之间的三方法律关系。根据我国《工伤保险条例》的规定，用人单位也就是林某原来的上海某劳务公司应当自事故伤害发生之日或者被诊断之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门（劳动局）提出工伤认定申请。倘若用人单位不愿提出工伤认定申请，劳动者也可以在事故伤害发生之日或者被诊断之日起1年内，直接向用人单位上海某劳务公司所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。在劳动保障行政部门作出工伤认定的决定后，劳动者的医疗费由工伤保险基金支付。

倘若用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费的话，在劳动保障行政部门作出工伤认定的决定后，根据劳动合同法第九十二条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。劳动者的医疗费应由用工单位和用人单位负责，他们承担连带赔偿责任。

根据我国《劳务派遣暂行规定》第十条规定，（1）在工伤认定程序中，劳务派遣单位作为申请工伤认定的责任主体，用工单位则协助工伤认定的调查核实工作。（2）在职业病诊断、鉴定程序中，用工单位则处于主导地位，负责处理职业病诊断、鉴定相关事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料。在此过程中，作为用人单位的劳务派遣单位则应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。

医疗终结与否是否影响工伤认定？

【事件描述】