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第六部分 以 案 说 法（第1页）

第六部分以案说法

第一章以案说法——劳动关系

劳动关系的建立，关键在“管”？

【事件描述】

2020年4月10日，彭某经熟人介绍到某塑胶厂工作。经公司人事登记后，彭某立即到车间机台参加上机培训。彭某的丈夫当日陪同彭某到公司，在车间与车间主任交流时，车间主任表示公司仍缺晚班操作工，彭某的丈夫表示家里有人愿意从事晚班工作，并立即打电话告知了哥哥朱某，让其下午到单位办理登记手续。朱某接到电话后，于当天上午10时左右到达公司，表示想熟悉机器，塑胶厂答复晚上十点后安排晚班上机培训。2020年4月10日中午，彭某及其丈夫回家吃午饭，私下里，由朱某代替弟妹彭某进行白班工作，但朱某在工作中因操作失误不慎受伤。朱某遂向公司提出认定工伤，但公司不认可与朱某之间存在劳动关系，朱某提出劳动仲裁申请，要求确认2020年4月10日与塑胶厂之间存在劳动关系。

朱某认为：公司已同意其晚上上机培训，双方已经建立劳动关系，朱某在操作过程中受伤，公司应当承担工伤责任。

公司认为：朱某系从事晚班工作，尚未正式上班，双方尚未建立劳动关系，且朱某未经公司同意私自替班、自行操作机器，公司无需承担责任。

争议焦点：

在未经用人单位同意的情形下，劳动者自行适应机器并代替他人工作，是否能被认定为劳动关系？

处理结果：

在未签订书面劳动合同的情况下，劳动和社会保障部于2005年5月25日印发的《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号），一直是确立劳动关系争议案件的“金科玉律”。该通知第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”

是否能够认定为劳动关系，应以劳动关系的“三要素”为标准并结合用工的具体情况来确定。本案中，朱某与公司双方均符合法律法规规定的主体资格，且公司也认可朱某受伤时操作的是公司的机器，即朱某即将从事的是公司的业务组成部分。但，其一，朱某其本身从事的是晚班工作，其弟妹肖某从事的是白班工作，其在未经公司人事管理部门同意的情况下提前到公司，从工作时段分析，朱某尚未处于用人单位所安排的劳动阶段；其二，当日中午，朱某弟弟及弟妹回家吃午饭，朱某代为进行机器操作，系其三人自行决定之行为，属于未经用人单位同意的替班情形，未得到公司的认可或默许，从工作性质分析，朱某提供的并非是其与公司之间有报酬的劳动任务；其三，朱某未提交其他任何证据证明双方之间存在劳动关系；故，在现有证据下，不足以认定双方之间的劳动关系成立。

最终，仲裁委员会依法驳回了朱某要求确认劳动关系的仲裁请求。但经协调双方达成协议，由塑胶厂支付了朱某的治疗费用。

【专家说法】

劳动关系，是指双方当事人通过合意，由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付劳动报酬而形成的具有经济属性和人身从属性的权利义务关系。作为劳动人事争议案件的基本类型之一，确认劳动关系案件，本身并非争议仲裁之最终目的，而是解决未订立书面劳动合同二倍工资、经济补偿、赔偿金、工伤待遇等争议的先决条件。归根结底，确认劳动关系案件的发生，多与用人单位管理不规范、新形势下用工形式灵活多样、劳动者维权意识不强等原因密不可分。劳动关系的确认，应结合双方合意的认定、劳动关系从属性的判断、劳动关系与其他关系的区分等多种因素，综合分析判断。

劳动关系的建立，关键在“管”！用人单位要管理个人，个人要服从单位的工作安排，个人行为受单位的支配和管理，需遵守单位规章制度，并通过自身的劳动获得劳动报酬，几要素环环相扣。用人单位作为劳动关系的管理者、主导者，从依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展权并重的角度出发，在劳动用工管理中，应当注意以下几点：

第一，转变用工理念。树立正确的人力资源管理理念，转变传统“走过场”“走形式”的陈旧观念，顺应不断变化、日益复杂的内外环境形势，强化法治用工理念，理顺劳动用工关系，挺高用工管理水平，积极采取有效措施防范劳动用工法律风险。

第二，把好入职关卡。做好识人辨人，避免埋下用工隐患。完善招录聘用制度，仔细核对员工身份情况，对拟录用员工进行信用信息和身体状况的“全面体检”，健全入职登记管理制度，严格履行入职手续，依法签订书面劳动合同，明确双方权利义务关系，并及时进行社会保险增员及缴费。

第三，做好日常管理。做好新入职员工工作安排，明确到岗时间、上班时段、工作任务安排、禁忌操作内容等，严格管理职工劳动合同、考勤记录、工资发放明细、银行代发流水、会计原始记账凭证等书面记录，做到妥善保管、有据可查，避免“职场碰瓷”等现象的发生，从而更好地维护劳资双方的正当合法权益。

劳动合同在疫情防控期间到期，如何操作不违法？

【事件描述】

王女士与某市A网络科技公司的劳动合同于2021年3月5日到期，虽然A公司有意与王女士续订劳动合同，但A公司受疫情影响一直处于停工停产状态，公司人事经理无法回单位拿公章与王女士续订劳动合同。同时，王女士也比较着急，因受疫情影响，企业未来经营也存在一定的不确定性，王女士害怕A公司会以合同到期为由不再与其续订，从而失业。3月11日，王女士通过电话向人社局咨询，希望人社局能告知相关正确的操作方法。

调查与处理：人社局接到王女士咨询电话后，与A公司的人事经理取得了联系，在得知双方均有意向续订劳动合同后，人社局告知双方，因疫情影响无法办理续订劳动合同手续，但双方均有意向续订的，双方可以通过网络续签电子劳动合同，如有必要，待A公司复工复产后，双方可以再补订劳动合同。

【专家说法】

《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动合同期满，劳动合同终止。如用人单位和劳动者有意向续订劳动合同，应及时办理合同续签手续。本案中，王女士和A公司均有意向续签劳动合同，但因疫情影响，双方无法办理续签手续。根据《人力资源社会保障部办公厅关于订立电子劳动合同有关问题的函》规定，用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。采用电子形式订立劳动合同，应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求，确保其完整、准确、不被篡改。符合劳动合同法规定和上述要求的电子劳动合同一经订立即具有法律效力，用人单位与劳动者应当按照电子劳动合同的约定，全面履行各自的义务。A网络科技公司有能力与王女士通过网络签订电子劳动合同完成合同续订事宜，故在疫情期间，用电子形式续订劳动合同是一个较好的选择。

疫情发生后，确实存在个别企业和职工受疫情影响，导致劳动合同续订困难的情况发生。因当前尚无针对企业停工停产无法续订劳动合同的相关法律规范或政策解释，故建议企业根据《人力资源社会保障部办公厅关于订立电子劳动合同有关问题的函》相关规定，通过电子形式做好合同签订、续订工作。

用人单位是否可以与拒不复工者的解除劳动合同？

【事件描述】

2020年2月15日，某市某大型机器制造企业复工复产，但1号生产线的装配工李某未出勤上班。企业人事专员小陈电话致电李某，李某表示疫情危险故拒绝报到上班。2月17日，该企业向李某邮寄了《返岗通知书》，要求李某最晚于2月22日到单位返工上班，但李某并未返岗。2月25日该企业以李某无故旷工，严重违反用人单位规章制度为由解除了与李某的劳动合同。2月28日，李某向仲裁委提出仲裁申请，要求企业支付违法解除劳动合同赔偿金共计3万余元。

调查与处理：该案双方当事人分歧较大，调解未成，后仲裁委裁决驳回李某的仲裁请求。

【专家说法】

劳动者在劳动关系中，应当接受用人单位的管理，服从用人单位对其的劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度。目前企业复工复产后，存在个别劳动者故意拖延拒不复工的情况。对此，已复工复产的企业在为员工提供必要的防疫措施和劳动保护的前提下，应主动劝导职工及时返岗。如职工经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的，企业可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，即以劳动者严重违反用人单位的规章制度，提前解除劳动合同。本案的用人单位复工后，李某在接到用人单位通知后应及时返岗复工，其无正当理由百般推辞的行为实际已经违反了用人单位的规章制度，给用人单位的复工复产和用工管理造成了负面影响。在此情况下，企业拿起法律武器，与李某解除劳动合同，符合法律规定，得到了仲裁委的支持。

对于不愿返岗复工，严重影响企业正常复工复产的职工，用人单位可以行使劳动合同解除权，但是提醒用人单位在行使该权利时应留存通知职工企业已复工复产、劝导职工及时返岗的相关证据，否则用人单位的解除行为会因为缺少证据支撑被认定为违法解除。

职工因疫情被隔离，用人单位能否以此解除劳动合同？