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第七讲 书证（第1页）

第七讲　书证

从第七讲开始，我们讲述证据的具体种类。

证据可分为实物证据和言词证据。实物证据是指以客观存的实体物品作为待证事实表现形式的证据，包括书证、物证、听资料、电子数据和勘验笔录。证人证言、鉴定意见和当事人述被统称为言词证据。言词证据是以证人、鉴定人和当事人对件事实的陈述内容来揭示案件真相。

这一节，我们先讲实物证据中的书证，主要探讨六个问题。

一、书证的载体

书证作为各种诉讼活动中使用最广泛的证据之一，其证据能的发挥是依靠文字、图形、符号等所表达的思想内容来证明件事实。因此，书证不一定是书写的文字，可以表现为图形、号等。如伪造的货币，此时就属于书证。

宽泛地讲，书证不仅包括打印、书写于纸张上的文字记录照片、录音录像、存储于计算机磁盘等电子介质上的数据电文可以归属于书证的范畴。修改后的民诉法将录音、录像等作为听资料，存储于电子介质上的数据电文作为电子证据，且为独的证据类型。因此，书证应从狭义理解，即指视听资料和电子据之外的以其记载的内容来证明案件事实的资料。

由于书证是以其记载的内容发挥事实证明作用的证据形式纸质的文件当然是其最主要的载体。常见的书证有合同文本、函、电报、传真、图纸、图表等各种纸质文件。但其他非纸质的物品，如刻有文字或图案的竹木、金属、石碑等，性质上也为书证，故书证并不限于纸质文件。

千万注意，别将书面形式的材料与书证等同起来。书面形式的材料不一定都是书证。如果一份书面材料记录的是证人陈述，那它就是书面证言；如果记录的是鉴定过程和结果，那它就是鉴定意见；如果记录的是现场勘验经过和结果，那它就是勘验笔录。

关于书证的载体就介绍到此，接下来讲书证复印件。

二、复印件的性质及认证

讲复印件之前，先讲复制件。复制件，是指通过对原件或原物进行拍照、复印、打印、扫描、备份等方式后形成的图文资料。按照学理上的分类，复制件属于传来证据，单独不能作为认定案件事实的依据。实际上，复印件、照片、影印件和抄录本均可统称为复制件。复印件只是复制件的一种，复制件的外延要大于复印件。

实践中大家比较关心的一点是，对书证复印件可否拒绝质证。

依照《民事诉讼证据规定》第４９条之规定，对书证进行质证时，除两种情形外，当事人有权要求出示证据的原件。可见，一方当事人要求对方出示书证原件是一种诉讼上的权利。《民诉法解释》第１１１条修改了《民事诉讼证据规定》第４９条，将提交原件确有困难的情形从两种扩充为五种，分别为：（１）书证原件遗失、灭失或者毁损的；（２）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；（３）原件在他人控制之下，其有权不提交的；（４）原件因篇幅或者体积过大而不方便提的；（５）承担举证证明责任的当事人通过申请法院调查收集者其他方法无法获得书证原件的。

按照《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》书的释义，该条规定并无兜底条款，即除这五种情形外，书证印件不具有证据能力（应指证据形式不合法），应当被排除。不接受该观点。不论何种形式的书证复印件，其本身仍然是一证据，只是一种需要补强的证据，即在有其他证据予以印证（对方当事人承认）时，具有完全的真实性；没有其他证据印时，真实性无法确认。因此，不能与原件核对无误的复印件，证明力虽然受到影响，但仍然具有证据资格。以提交原件是否难来决定书证复印件的证据能力，是否背离了证据法的基原理？

实务中遇到一方提交的书证复印件，另一方是否可以拒绝证，不能一概而论。如果属于上述可以不提供原件的五种情形书证复印件并非当然不具有证据能力，另一方不可拒绝质证，则应当视为其放弃了质证的诉讼权利。如果属于这五种情形的，另一方有权拒绝质证，且不会产生证据法上不利的后果。实际上，另一方拒绝质证基本不存在。因为只要一方提出书证件已经遗失、灭失或者毁损，法庭就应当允许其提交复印件，一方即要对复印件发表质证意见。

在书证复印件具有证据能力的情况下，鉴于《民事诉讼证规定》第６９条有关于无法与书证原件核对的复印件，虽然不单独作为认定案件事实的依据，但是可以和其他证据结合使用意旨，故若有其他证据证明复印件与原件相符的，可以确认书复印件的真实性，然后进一步对其内容的真实性予以考察；若没有其他证据印证该书证原件确实存在过，则该复印件真实性无法判别，证明力较小，无法采信。然而在行政诉讼中，如果当事人提供不出原件，对方当事人对复印件不予认可，又无其他证据印证，依照《行政诉讼证据规定》第５７条，则应认定该复印件不具备真实性。严格来说，证据真实性无法判别与证据不具备真实性，还是有区别的。

三、复写件的性质及效力

把复写纸夹在两张或几张纸之间书写所形成的文书，叫复写件。例如，商场售货员用复写纸开具的第二联、第三联发票，就是复写件。关于书证复写件的属性，《民事诉讼证据规定》及《民诉法解释》未置一词，学理上观点纷呈，实务中也是主观随意，无章可循。

一种观点认为，复写件属于书证的复制件，在法律上属于传来证据，需要其他证据佐证才能证实相应的事实，不能作为原始证据直接认定事实。除非某复写件被当事人事后签名或加盖印章加以确认，方可视为当事人对该复写件所表达的文字内容的真实性予以认可，该复写件才具有原件的效力。

另一种观点认为，复写件属于原件，是原件一式多份中的一份，与复制件具有本质的不同。复写件的产生过程与原件同一，只是为了其他用途，而利用此方式一次性制作多份。但无论是几份，其制作是一个行为，即原始制作行为，原始制作行为制作出的材料应该是原件。

不知大家对复写件持怎样的态度，我先谈下自己的认识，抛砖引玉。

在我心目中，复写件不是原件。原件是指由文书制作单位个人所签发或制作的最初签字定稿的原本或者加盖印章与原本有同一效力的主送文本；复写件是经过媒介复写纸而形成的，有制作人或制作单位的最初签章，不具有原件的特征。

复写件也不是复制件。复制件是在已有原件的基础上以描、复印等方式制作的，非直接来自原始出处，而是间接来源案件事实，是传来证据；复写件是与原件同步完成的，反映的文书内容的原始状态，直接来源于原始出处或直接来源于案件实，应属于原始证据，并非传来证据。

实践中，在没有相反证据的情况下，复写件应与原件具有等的效力。当事人如对复写件中笔迹的真实性提出异议，复写通常是可以作为适格的检材进行鉴定的。我查阅到的北京市顺区法院［２０１３］顺民初字第４７９０号、南京市秦淮区法院［２０１３秦民初字第１９８９号、台州市椒江区法院［２０１３］台椒商初字１３２９号民事判决书，都认定复写件具有检材的适格性，而复件原则上不可以作为适格的鉴定检材。

注意，原件属于原始证据，但原始证据未必是原件，复写就是典型例子。另需注意的是，对于原始证据与传来证据的划标准，学界存在不同理解，我们有数即可。请问诸位，原始证和传来证据是否就是人们平常所说的“第一手证据”和“第手证据”？

原始证据和传来证据并不等同于人们平常所说的“第一手据”和“第二手证据”。第一手证据一般是指自己亲自收集来证据，第二手证据则指别人代为收集来的证据。因此，第一手据可能是原始证据，也可能是传来证据；第二手证据可能是传证据，也可能是原始证据。例如，当事人亲自收集来的与案件有关的合同复印件，属于第一手证据，却是传来证据。相反，当事人让他人代为收集的合同原件，属于第二手证据，却是原始证据。因此，我们不能简单地把原始证据和第一手证据等同起来，也不能简单地把传来证据和第二手证据等同起来。

四、单位证明材料的性质

单位出具证明材料，在民事诉讼中比比皆是，如在离婚案件中，当事人找所在的村委会出具证明，证明夫妻在家常发生争执。但这份证明材料是书证还是证人证言，实践中见智见仁。

书证分为公文书证和私文书证。公文书证是公共管理机关在行使公权力的过程中基于权限所制作的文书。私文书证是指公文书证之外的文书。村委会出具村民夫妻感情方面的证明材料，并非属于公文书证。因为出具这样的证明材料不属于村委会的职权。村委会对其持有的档案材料可以在复制件上加盖公章，以证明与原件一致；村委会可证明某村民已离开户籍所在地多长时间以上；村委会可证明某村民的身份信息。出具这样的证明材料属于村委会的职权。村委会出具村民夫妻感情方面的证明材料，不符合《民诉法解释》第１１４条对公文书证的规定。

书证具有具体明确的思想内容，往往是在当事人实施民事行为的过程中形成的，记载了民事法律关系发生、变更或消灭的过程，其根本特征在于其客观性，由此决定了其一般不是为特定诉讼制作的，而是形成于某一特定诉讼活动开始之前，或者是在与特定诉讼活动不相关的情形下形成的。村委会应一方当事人的请求，在诉讼前或诉讼中为其出具夫妻在家曾发生争执的证明，尽管表现为书面形式，但该材料所记载的实为村委会对案件待证实的“感知”，故宜认定为证人证言。如果出具该证明材料的关人员不出庭作证，则该证明材料的真实性无法确定，需要其证据补强后才能认定，单独不能采信。在《民诉法解释》修前，实务中大多持这种见解。

然而，《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》３７８页却说：“单位出具的证明材料，尽管表面上看类似于证作证的行为，但由于是以其记载的内容发挥事实证明作用，性上属于书证。无论制作主体是否具有社会管理职能，这种书证与公文书证无关，类别上属于私文书证。”虽然对这种证明材的性质不免仍有争议，但司法解释的本意应该说非常清楚，上村委会出具的证明材料，作为私文书证对待。