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第七讲 书证（第2页）

对于私文书证的形式要求，《民诉法意见》（全称《最高民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的见》）第７７条规定：“依照民事诉讼法第６５条由有关单位向人法院提出的证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单印章。”《民诉法解释》第１１５条规定：“单位向人民法院提出证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求作证明材料的人员出庭作证。”可见，《民诉法解释》对单位具的证明材料比之前的《民诉法意见》来得严格。根据新规定证明材料应当同时具有单位负责人、经办人员签名或盖章并加单位印章，这是单位证明材料具备证据效力的基础。不符合这要求的单位证明材料，不具有证据资格，不予采纳。

需要注意的是，证明材料具有单位负责人、经办人员签名盖章并加盖单位印章，仅满足了证据的形式要件，并不表明该材料就真实。法庭对证明材料的真实性不能形成内心确信时，可以向单位及经办人员进行调查核实，或传唤经办人员出庭作证。出具证明材料的单位及经办人员拒绝调查核实，或经办人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料会因真伪不明而无法被法庭采信。

《民诉法解释》出台后，我有幸聆听了最高法院民一庭肖峰法官在南京的一次讲座，他结合自己经办的一起案件谈及《民诉法解释》第１１５条的理解与适用。案情大概是这样的：因一债务案件法院要执行被告名下房产，第三人提出异议，主张被告名下的房屋已出卖于他，并提交了当地房管部门出具的证明材料，证明内容是由于政府办证部门原因，致使房屋权属没有变更登记。

肖法官发现这份证明材料是周六出具的，起了疑心，通知出具该证明材料的经办人到最高法院核实。刚开始，这位同志振振有词，说他们那边为了便民办事，周六也上班。当肖法官严肃指出，如果作伪证，后果自负。他表示再回忆回忆，紧接着就吐露实情，这份证明材料是帮助当事人炮制的。从司法实践来看，单位出具证明材料随意性很大，尤其是村委会、居委会，基于人情世故等因素，出具的证明材料水分很多，需要慎重对待。

五、笔迹鉴定的申请主体

下面讲笔迹鉴定的申请问题。比方说，原告对被告主张借款关系，为此向法庭提供了一张借条。被告否认借条为自己所写，按照目前的操作惯例，法庭一般告知被告申请鉴定。这种做法是否适当，有无检讨的余地？

有学者认为，关键在于被告关于“借条不是自己所写”答辩究竟是一种否认，还是一种抗辩，这决定了由谁提出鉴定请，并预交鉴定费用。如果被告的答辩是抗辩，那么他就负有明自己事实成立的证明责任，应当申请笔迹鉴定，在其拒不申鉴定的情况下，就应当承担举证不能的责任；如果认可其反驳否认，那么被告无须再提出证据加以证明，不承担举证责任。

我赞同学者的上述观点。被告否认借条是其所写，实质是借款事实的否认，而不是一种抗辩。根据“否认者不负举证任”的证据理论通说，被告无须承担举证责任，也不应由其申笔迹鉴定。

在证据法理论上，待证事实有积极事实和消极事实之分。于积极的事实，主张该事实的一方当事人应承担举证责任；对消极的事实，主张该事实的一方当事人无须承担举证责任。原主张借条真实有效，这是一种积极事实的主张，所以原告应承举证责任，而且要达到高度盖然性证明标准的要求。相反，被辩解借条非其所写，是一种消极事实，无须承担证明责任。积事实和消极事实，大体相对于抗辩和反驳。

另外，待证事实通常分为权利发生事实、权利限制事实、利妨碍事实和权利消灭事实。谁主张相应事实，谁就应当对该实加以证明。按照法律要件分类说的理论，主张合同关系成立生效的事实属于权利发生的事实，因此主张者应当对该事实承举证责任。对此，《民事诉讼证据规定》第５条也有明文呼应原告持借条到法院提起诉讼，属于主张借款合同关系成立并生的一方当事人，其待证事实是权利发生的事实，应当由他对双签字、盖章的事实承担举证责任。在原告出示的借条遭到对方认的情况下，单凭它还不足以证明借款关系的成立，因为该借的真实性尚存疑问。所以，在被告提出上述答辩的情况下，原告持有的证据显然不能达到高度盖然性的证明要求，也就不能确认原告的证明责任已经完成。故应由原告提出鉴定申请并预交鉴定费用，由被告提供笔迹比对样本。

由此可见，通常情形下，申请笔迹鉴定的责任归属于债权人，但在特定情形下，这一举证责任应当转归债务人。这里的特定情形，是指债权人虽未申请笔迹鉴定，但已提供其他直接或间接证据进行佐证，且已达到高度盖然性的证明标准。被告否认借条系其出具，假设原告又提供了银行转账凭证或在场证人证言等予以佐证，足以让法庭确信双方当事人之间发生了借款关系，此时，被告如果仍坚持借条不是其书写，则应由其承担鉴定申请。

实践中，针对具体个案，到底该由谁来申请笔迹鉴定，法庭应当释明。

在这里，我想特别提一下，从事法律工作，务必关注最高法院的司法实务动态。２０１５年１２月２３日至２４日，最高法院在京召开了第八次全国法院民事商事审判工作会议，会议对原告持借据、收据、欠条等债权凭证起诉，被告对债权凭证的真实性提出异议，需要通过司法鉴定才能确认债权凭证真实性。而当事人双方均不申请的情形，提出了以下两种初步处理意见：（１）被告虽对债权凭证的真实性提出异议，但未提供反驳证据或者提供的证据不足以证明债权凭证的真实性存疑，被告不申请鉴定，或者虽然申请鉴定但拒不提供笔迹、印章等比对样本的，可以认定该债权凭证的真实性。（２）被告提供了相应证据能够证明债权凭证的真实性存疑，原告可以申请鉴定，原告不申请鉴定的，不予认定该债权凭证的真实性；原告申请鉴定的，被告应当提供笔迹、印章等比对样本，拒不提供的，可以认定该债权凭证的真实性。

这条讨论意见与我上面介绍的观点恰恰相反，我给它打了大大的问号。大家可以再思考下，哪种观点比较适当。

换个案例讨论，说说收据真实性的鉴定问题。２０１５年９月王某起诉林某，要求归还借款８万元，并出示了借条。林某声确实曾借过８万元，但是已经还清，并出示了一张收据，上面王某的签名。王某对收据的真实性提出异议，认为签名是伪的。法庭提示是否需要对收据上的签名进行鉴定，但双方均不意预付鉴定费用，因此都不愿意提出鉴定申请。大家说说看，当由原告王某还是由被告林某申请笔迹鉴定？

本案中，原、被告对合同是否履行发生争议，按照法律件分类说的方法，合同义务的履行是合同相应权利消灭的由，因此主张合同履行的一方，应当对已经履行的事实加以明。《民事诉讼证据规定》第５条第２款对此作了类似规定原告王某起诉被告林某返还借款８万元，对此原告提供了条，且被告对借款的事实没有异议，原告就此完成了举证任。而被告林某主张已经还清借款，那么应当由被告林某就款的事实进行证明，因此在收据真实性有异议的情况下，被告证尚未完成，被告不进行鉴定，应当承担败诉的责任。就是说债权人对还款凭据的真实性提出异议，应当由债务人提出笔迹定申请。

在被告林某申请笔迹鉴定的情况下，然后由原告王某提交人的签名，以供鉴定使用。如果原告拒不提供其签名比对样本可以根据推定规则，即《民事诉讼证据规定》第７５条“有证证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”规定，推定该签名是真实的。

六、传真件的认证

最后讲一下传真件。传真已大量使用于商业领域，合同以传真方式订立比比皆是，但对传真的认识，实践中颇有争议。争议主要体现在三个方面：一是传真件是否为电子数据，二是传真件是原件还是复制件，三是传真件的真实性认定。

使用过传真的都知道，传真是发件人通过传真机向接收人发送书面信息而形成的文字资料，其实质是数据电文的书面形式。

但《民诉法解释》第１１６条第２款正面列举的八种电子数据并未包括传真，两高一部最近联合发布的《电子数据规定》，结合司法实务经验对典型的电子数据形式进行了列举，但当中也未见传真之规定。而《合同法》将传真列为合同的书面形式之一，第１１条明文规定了书面形式包括电报、电传、传真等数据电文。

我国《海商法》第４章“海上货物运输合同”第４３条规定“电报、电传和传真具有书面效力”。据此可知，传真已成为当事人订立书面合同的一种法定形式。在订立合同时，传真的内容即合同条款，故宜将传真作为书证对待。当然，广义的电子数据也应包括传真。

那么，传真件是原件还是复制件？

我想谈一谈对传真件性质的看法。我觉得传真件不应该是原件，因为传真件上的签名或者印章无法通过司法鉴定途径来确定是否为对方当事人所签或所盖。早些年我代理福建一个客户在温岭法院应诉，是一起普通的货物买卖合同纠纷，对方证明被告欠款的依据是一份传真件，传真件上载明了货物的金额。被告否认向原告发过该传真，原告申请对传真件上的文字笔迹进行司法鉴定，当时选的是杭州一家鉴定机构。鉴定机构收取鉴定费后，告知因检材是传真件无法鉴定，被原告大骂一通。如果是原件就可以鉴定出来。传真是将已经签字盖章的书面资料借助高科手段再传送给对方，传真件的原件在发送者手中。从形式看，真件具有复制的性质，可以将它视为复制件，但不是复印件。

《合同法》规定当事人可以以传真形式订立合同，很多朋将此条款理解为传真件与原件具有同等的证明力，甚至连上海院“民事诉讼证据规则应用能力”轮训指导小组编写的《民诉讼证据规则应用能力培训读本》，也建议“当事人最好在传件上注明‘传真件有效’等字样”，其实这是一种误解。

传真件具有与原件合同同等的效力，这里的“效力”是合同的效力，包括有效、无效以及可撤销可变更三种。“效力不等于证明力，有效力的东西不一定就具有证明力。比如说口合同，《合同法》也规定当事人可以以口头形式订立合同，即头合同有效。但在打官司时，一方必须提供证据证明口头合同存在，除非对方认可，否则就要承担举证不能的后果。传真合也同样，打官司时一方除了提供传真件外，还须证明传真发送事实即传真件的真实性，否则对方一旦否认，就面临诉讼风险因而，注不注明“传真件有效”等字样，并无实际意义。重的合同或债权凭证，我都建议顾问单位及客户不要采用传真形签订，或者传真后及时补上正式书面文本，这样在涉诉时证据为完备。

在快结束第七讲时，讲一讲传真件真实性的认定。

虽然当事人通过传真对书面合同的条款进行确认，其效力双方共同在一份合同上签字确认并无实质的区别，但毕竟传真上当事人的签名或盖章不是第一手的。当事人否认传真发送时而传真件上签名或者印章的真实性又无法通过司法鉴定确定，则无法排除其是虚假证据，传真件的真实性就很难认定。

很难认定，不等于不能认定。如果一方当事人提供了传真件及传真成功接收的证明，如电信部门查询到的通话记录、话费计费清单，另一方当事人不承认发送过该传真，对于传真真实性的认定可以结合传真号码、通话记录和传真件上的时间等信息进行验证，看其是否相互吻合，有无矛盾。在可能的情况下，应尽量结合其他证据进行对照，相互印证。如果信息相吻合，或能得到其他证据的佐证，如双方互有传真往来，彼此相互衔接，且根据庭审调查不存在疑问，法庭可对该传真件的真实性予以确认。

有论者曾举过这样的例子：在一起购销进口毛豆油合同纠纷案中，原告某油厂向被告广西北海某公司求购毛豆油７０００吨，价款４６２９万元。根据合同约定，某油厂支付定金１２００万元。但由于国际市场上毛豆油价格暴涨，北海公司没有发货。某油厂提供的证据有购销合同、双方往来函件和支付定金的银行承兑汇票。但除汇票外，其余文件均为传真件。法院最后结合承兑汇票以及北海市邮电局长途话费计费清单、通话记录和传真件上的时间是吻合的这一情况，认定了传真件记载的事实。

我曾代理原顾问单位起诉东阳一家公司，双方订购货物全靠传真。我们提交了近２０份传真件，以证明合同约定的履行地是台州市路桥区及合同约定的主要内容。过去传真是使用热敏纸，不太容易保存，好多内容已经褪色。不出所料，对方否认发送过传真，辩称业务全通过电话沟通。法庭最后支持了原告的诉讼请求，但对我方举证的传真件真实与否只字未提。法庭可能觉得不好认证，但拒绝认证显然是不对的。

另有一个在金华法院审理的案件。为了证明传真件的真实性，我持法院调查令到金华电信部门查询通话记录，金华电信门见到调查令非常配合，结果通话记录与传真件上显示的传真间相吻合，顺利地解决了传真件的真实性问题。需要特别注意是，电信部门对通话记录一般只保存六个月，故取证或固定证必须及时。高科技带来便捷的同时，也带来了弊端，现在的传机可以将传真号码和传真时间设置成隐匿状态，这就给传真件实性的认定带来了很大的困难。

好，今天就讲到这里，非常感谢大家！