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第十讲 电子数据（第1页）

第十讲　电子数据

在这一讲中，我给大家介绍的是电子数据。

电子数据又称电子证据，是指通过电子邮件、电子数据换、网上聊天记录、博客、微博、手机短信、电子签名、域名形成或者存储在电子介质中的信息。这是《民诉法解释》对子数据下的定义。最近，两高一部联合出台了《关于办理刑事件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》。这个简称《电子数据规定》的文件于２０１６年１０月１日起施行，是目前于电子数据最具体的司法文件。它对电子数据下的定义是：案发生过程中形成的，以数字化形式储存、处理、传输的，能够明案件事实的数据。

在“能够证明案件事实的数据”这一定义中，核心词“能够证明”，这一用意是非常明显的，即要强调电子数据的明力，把一切不具有证明力或不具有足够证明力的东西都排除电子数据的范畴之外。简言之，不具有证明力者非电子数据！果按照这样的观点界定电子数据的概念，那么问题就来了，既电子数据都是具有证明力的证据，那还有什么必要去审查判呢？已经肯定了有证明力的东西还要人家去审查判断，岂不唐？由此可见，将电子数据界定为“能够证明案件事实的据”，其结果必然是证据理论上的矛盾与司法实践中的混乱。从对概念下定义的规则来看，定义项不能直接或间接地包含被义项。这个学过逻辑学的都知道。如果定义项直接或间接地包被定义项，那么定义就不明确，从而无法达到揭示概念内涵的的。《电子数据规定》对电子数据的定义项中用了“数据”二字，导致同语反复，而“数据”本质上是一种电子信息。“信息说”最能代表证据内容和形式的统一。所以，《电子数据规定》的表述并不科学，《民诉法解释》的定义反而更加可取。

电子数据原先不是一种法定证据种类，主流观点多作视听资料对待。２０１０年６月，两高三部联合发布的《办理死刑案件证据规定》将电子证据列为单独的证据种类。２０１２年３月修改后的《刑事诉讼法》规定电子数据是与视听资料并列的法定证据种类之一。２０１２年８月民诉法修改、２０１４年行诉法修改时，电子数据成为一种单独的证据种类在法律中予以规定。

作为证据，电子数据的质证与认证，与其他证据没有什么不同，仍然涉及关联性、合法性、真实性及证明力。然而，电子数据的特点决定了对其“三性”及证明力的审查判断有着特殊之处。比如，物证、书证有原件、原物，但对于电子数据来说，原件的认定就非常困难，可以说电子数据没有原件。如有原件，也是最初生成的电子数据及其首先固定所在的各种存储介质。又如，电子数据的真实性不同于电子文件内容的真实性。在审判实践中，对证据真实性的认识往往是与待证事实真实性的认识密不可分的。电子数据的真实性是指其内容的真实和可靠。我们说电子数据不具有真实性，是指它没有反映案件的真实情况；通常情况下，是指电子数据形成之处所反映的事实问题。对于电子文件来说，真实性是指电子文件的内容、结构和背景信息，与形成时的原始状况一致。下面以华南虎照片的真实性为例。

周正龙“华南虎事件”大家应该都还记得，曾经轰动一时。

２００７年１０月，陕西林业厅公布猎人周正龙用数码相机和胶片相机拍摄到了华南虎，宣布奖励周正龙２万元。随后，照片真实性受到部分网友、华南虎专家和中科院专家等方面的质疑。２００８年６月底，政府宣布周正龙拍摄虎照造假。周正龙因犯诈骗和藏枪支弹药罪，被判有期徒刑。被检验的“华南虎”照片实是对老虎图画拍摄的假虎照。如果对照电子文件的真实性标准被检验的“华南虎”照片形成过程中不存在增加、删除、修改编辑、修饰等痕迹，没有可疑之处，确实为真。但如果按照电数据真实性的标准，便会发现“华南虎”照片中的影像“虎与真实的“虎”的大小比例等都是不符的，是不符合证据真性的。因此，电子文件内容的真实性与电子数据的真实性二者有不同的含义，不能混淆。

电子数据在实践中的类型很多，《电子数据规定》第１条典型的电子数据进行了正面的列举，共列举了四类。接下来，就其中常见的电子邮件、手机短信、微信聊天记录这三种电子据作一交流。

一、电子邮件

先说电子邮件。实践中，关于电子邮件的合法性，通常可收集方式是否合法进行调查。比如当事人不得以非法侵入网络者他人计算机系统的方式窃取电子邮件，否则收集证据方式不法。电子邮件合法性的判断相对容易，最难的是电子邮件关性、真实性的判断，主要表现为电子邮件是否存在及邮件内容改与否的辨别。

一方当事人将电子邮件内容下载之后以打印件的形式作为据举证，另一方当事人的质证意见通常是：第一，自己并不拥有此电子邮箱，也没有利用该邮箱发送该电子邮件；

第二，该电子邮箱是他的，但自己没有发送过该电子邮件；第三，对打印件的制作情况提出异议，认为无法确认与原始存储介质是否相符；

第四，曾向对方发送过类似电子邮件，但该电子邮件正文内容被对方改动过；

第五，该电子邮件是在受到利诱、欺诈、胁迫等外力影响下制作发送的。

上述五种质证意见，我们一一分析。

第一种情形，当事人提出自己不是该邮箱的用户，也没有利用该邮箱发送过电子邮件。言下之意，该电子邮件不关他的事，事情也不是他干的，这实际是对证据关联性、内容真实性的双重否认。有人将这种质疑仅作为对证据关联性或证据真实性的异议，我觉得不够全面。

尽管电子邮件以电子信息形式传播和收发，不如传统书证保真度高，被篡改后不易识别，但电子邮件也有其自身优势，即发件人和收件人是唯一的，每个邮箱对应唯一的用户，其互联网的账号、密码在相对时间内也是唯一的，而用户的个人注册信息在网络服务提供商处均有备案。故当事人可以申请法院向网络服务提供商调取发件邮箱的注册备案资料，或委托公安机关公共信息网络安全监察部门调查该邮箱的注册信息及登录记录，或通过证人出庭作证等其他有效方式，以证明邮箱注册者的身份。在证明了邮箱注册者即是对方当事人之后，邮箱注册者未举证证明其邮箱被盗用、冒名、借用发送的情况下，可以推定该电子邮件是该邮箱注册者本人发送。为破解此类证据关联性、真实性障碍，当事人在签订合同时，最好能做个约定，明确某电子邮箱为其所有，表明该邮箱的发送即为其真实意思的表示，避免纠纷发生扯皮。

第二种情形，当事人不否认电子邮箱为其拥有，但否认发过该电子邮件，意思是存在发件人假冒等情形，这是对电子邮发件人的真实身份质疑。刚刚说过，邮箱注册者如果是对方当人，可合理推断电子邮件确实为邮箱注册者所发。但这种事实定，仍然允许因这一推定受到不利益的当事人举证反驳。异议可申请对信息内容是否真实进行鉴定，主要检验邮箱有无被他假冒。

第三种情形，当事人认为无法确认电子邮件打印件与原始储介质是否相符，这是对证据本身或形式真实性的质疑。对电数据真实性的审查，如同其他证据那样，也包括对电子数据形上的真实性和内容上的真实性的审查。对电子数据在形式上真性的审查，主要是审查电子数据的复制件与原件是否同一的题。在通常观念上，原件表现的是某一文件的原始状态。刚刚过，电子数据没有传统观念上的原件，如果一定言其有原件话，其原件在形态上就是有关信息与首次固定于其上的介质的合体。

将作为证据的电子邮件内容打印出来变为书面证据，是目司法实践中使用最多的电子邮件举证方法。这种方法在电子邮内容为纯文本时，不失为一种比较有效可行的方法，而且现在多数网络电子邮箱都提供了直接打印邮件的功能。当事人提交电子邮件打印件，按传统证据理论分类，被划入复制件的范畴其效力当然有限。那么，如何审查电子邮件复制件与原件的同性呢？《电子数据规定》第２２条关于电子数据是否真实，应当重审查的内容里，第一项规定的便是：是否移送原始存储介质在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况。但电子邮件的原始存储介质无法移送，也无法封存，所以最好以公证方式对电子邮件的打印情况（邮件现状、发送时间、来源等）加以证明，方与原件产生同等的证明效力。当然，当事人也可以在法庭上通过当场上网打开邮件，以供对方当事人和法庭核实打印件是否与原始存储介质相符。这种审查同一性的方法简便实用。

第四种情形，当事人是对电子邮件内容真实性提出异议。由于目前电子邮箱提供的服务中，收件箱中的内容为只读内容，不能由用户自行修改，而且以现有的软件技术也无法完成此项功能。因此，可以排除收件人故意改变自己收到的邮件内容的可能性。如果经过审查不存在其他疑点，对电子邮件的认定应当与其他证据一样，推定其是真实的。

当事人承认电子邮件是其发送，但认为电子邮件的正文内容经过了收件人的改动，其应当向法庭提交电子邮件的原始件，或申请对电子邮件内容是否被改动进行鉴定或检验。不能提交邮件的原始件，也不申请鉴定、检验，或无法鉴定、检验的，除非有其他足以反驳的相反证据，否则对该电子邮件内容真实性应予认定。

需要注意的是，电子邮件被当事人删除或其他原因被删除后，电子邮件信息内容并非完全消失或不存在。如果鉴定人或检验人通过一定的技术手段予以恢复，所删除部分与案件事实无关，或者不影响案件事实认定的，则该电子邮件的真实性还是应当予以认定。

第五种情形，涉及电子邮件的制作情况。电子邮件的制作情况有时会决定其内容的真实性。如果当事人能证明该电子邮件其在受到利诱、欺诈、胁迫等外力影响下作出的，不是他的真意思表示，则电子邮件的真实性予以排除。以利诱、欺诈、胁等不正当手段获取的证据，实际上也是严重侵害他人合法权益证据；如果当事人提供的反证充分，应当优先立足于以非法证排除。

二、手机短信

接着说手机短信，以金某诉蒋某民间借贷案为例。蒋某向某借款８０００元，约定还款期限为２０１５年１２月。２０１６年４月金某提起诉讼，并向法庭提供了借条。蒋某辩称：借款已２０１５年春节期间偿还。由于金某借条不在身边，当时未取回条。事后，两人因故发生冲突，金某为报复自己，以借条为据要求自己重新偿还借款。蒋某当庭展示了手机上储存的短信，容为“借条尚未取回，过两天给你。放心，账已清，我不会再你要了！”，并提供了电信局出具的金某个人入网资料、话费单，证实短信系金某发给他的。金某认为手机短信内容基本实，但针锋相对地提出，短信不是他发送的。

大家讨论下，金某的质证异议能否成立？理由何在？