千米小说网

08 未被任命为法官的马伯里能否得到法律的保护马伯里审判案1803年美国（第2页）

由以马歇尔首席法官为首的联邦党人组成的联邦最高法院陷入了进退两难的地步。最高法院如果支持马伯里就会发生因杰斐逊政府无视联邦法院的决定而导致司法权威被削弱的后果，甚至还有可能以法律的名义缩减最高法院的权限或弹劾大法官。反之，就要承认国务卿马歇尔的失误，即因马歇尔未能阻止杰斐逊总统滥用权力使司法部屈服于行政部的权力而降低司法部的地位，最终会导致大大削弱联邦党人政治影响力的结局。

由于民主共和党人主导的议会以法律形式废除了1801年12月至1803年1月的最高法院会期，因此联邦最高法院在一年间无法审理任何案件。麦迪逊国务卿既没有配合有关任命书的制定、传达等问题的侦查，也没有出庭。联邦最高法院于1803年2月11日听取马伯里律师单方面的主张后结束审理，于2月24日经大法官们（由于两名大法官未参与审理和判决，参加判决的大法官包括首席法官在内总共有4名）一致同意作出了判决。联邦最高法院以宪法上不允许仅凭初审发布职务执行令为由没有接受几名原告的请求。这场判决以缜密而明确的逻辑给司法部授予司法审查权的案例而轰动了世界。

据马歇尔首席法官起草的判决书，审判的焦点和法院的判断如下：

第一，马伯里是否有权获得任命书？总统签字，国务卿也联名签署，法官任命事实上已经完成。

第二，如果权利被侵犯，法律上可否采取补救措施？法官任命与政治无关，行政部没有裁定权，只能依法履行具体义务。对权利被侵犯的马伯里，应当给他下达职务执行令。

第三，最高法院作为管辖初审的法院能否发布职务执行令？法院组织法第十三条规定，最高法院向公职人员发布职务执行令为最高法院初审管辖范围，可宪法第三条明确规定了最高法院初审管辖范围，因此议会以法律形式扩展其管辖范围属于违宪行为，最高法院有权宣告违宪法律无效。

法院是否有权宣告违宪法律无效

联邦最高法院归纳的焦点在法律界有很多争议和指责。在这里我们只观察一下司法部是否拥有对法律的司法审查权，即对法院的违宪法律审查权作出判断的部分：

违反宪法的法律能否成为国家的法律，这对美国来说是具有重大意义的问题。如果宪法是最完美的最高法律，就不能用常规方法予以变更，如果宪法与平常议会制定的成文法一样，那么与别的法律一样在司法部要求修订的时候可以予以修订。如果前者是严格的，那么议会违反宪法而制定的法就不是法律；如果后者是严格的，从国民的角度上看，成文的宪法可以说是试图限制事实上无法限制的权力的一种奇异的尝试。

制定成文宪法的所有人都认为宪法是国家的根本大法，根据政府的这一理论，立法部违反宪法制定的成文法是无效的。这一理论本质上来源于成文宪法，因此，本法院将这一理论看作是我们社会的根本原理之一。这就说明今后围绕这个问题而产生的争论不能回避这一理论。

肯定地说，司法部拥有解释“什么是法”的权限，这是司法部的职责范围，也是其本职工作。对某一特定事情适用某一规则时，当事人有义务对该规则作出说明和解释。如果两个法律相互冲突，法院则必须对相关各项法律的实施与否作出决定。如果出现与宪法相悖的某一法律，且那项法律和宪法都对某一特定案件适用，法院就应该在二者当中弃用一个，即或者无视宪法按照那项法律来审判，或无视那项法律按照宪法规定来审判。面对相互冲突的规则，法院应该即时判断是哪一条规则在左右案件。这就是司法部实质性的工作职能。[55]

马歇尔首席大法官论证了三权分立的原则、宪法与一般法律的关系、司法部职能等问题，阐明并行使了司法部最高权限——司法审查权。否定联邦最高法院根据法院组织法所授予的对行政部公职人员发放职务执行令的权限而执意行使司法审查权，马歇尔的这一看似很矛盾的做法实际上具有深远的意义。

马歇尔引领的最高法院虽然指责杰斐逊的行政部滥用权力的行为，但还是没有支持马伯里。这就使马歇尔非但没有遭受行政部的正面攻击，反而得到了舆论的支持，不仅如此，还确保了司法审查权，真可谓“撒了芝麻捡个西瓜”。然而，对著名律师、支持“三权对等审查”理论的杰斐逊总统来说，联邦党人马歇尔的理论是极具政治色彩的，而且在法律上也是十分不当的。杰斐逊在给一个法官写的信中对马歇尔的批评如下：

根据这个观点，宪法在三个部（行政部、司法部、立法部）中只给一个部赋予了发放职务执行令的权限，更严重的是它不是国民选出来的部，因而也是对国民不负责的部。假如这是真的，那么宪法就等于是捏在司法部手里的黄蜡，由他们随意捏出任何一种东西来。[56]

要问美国联邦最高法院200年历史上谁是最优秀的大法官，人们会异口同声地回答是“伟大的首席大法官（TheGreatChiefJustice）”马歇尔！亚当斯总统曾说过：“我给全体美国人民送上了约翰·马歇尔这份礼物，这是我一生中最值得骄傲的事情。”大法官奥利弗·温德尔·霍姆斯（OliverWendellHolmes）也极度赞扬马歇尔，说：“如果将美国的法律只用一个人来代表，不管是怀疑主义者还是崇拜者，都会异口同声地说出一个人的名字，他就是约翰·马歇尔。”

图24伟大的首席大法官：19世纪初，在新生国家美国，地方保护主义开始蔓延，分裂势头猖獗。马歇尔广泛解释宪法的各条款，主张联邦政府在特定领域里应该优于州政府的观点。如今对美国重要宪法的大部分解释仍以马歇尔的解释为准，马歇尔成为影响深远的伟大的联邦首席大法官。

1755年马歇尔出生在英属弗吉尼亚。父亲是弗吉尼亚的名流，与邻居华盛顿是好友，移居西部边境地区后，先后担任过当地治安官、治安法官及弗吉尼亚州议员。马歇尔虽然没有接受过多少正规教育，可从父亲和家庭教师那里学习了历史学和古典文学。独立战争爆发后，马歇尔参军入伍，在21岁到25岁参加多次战斗，历任大陆会议军官、华盛顿将军的参谋等职。通过军旅生涯，马歇尔树立了对联邦团结的信念和对美国的忠诚心。

1780年退伍后，马歇尔学了3个月的法学，1780年8月通过弗吉尼亚州律师考试，获得了时任州长杰斐逊颁发的律师许可证，并一直从事律师职业到1796年。其间，他于1782年当选为弗吉尼亚州议员，开始在政界活跃，为联邦宪法草案在弗吉尼亚州得到批准做了努力。他的政治立场是积极支持联邦政府成立的联邦党派，在对抗反联邦主义的政治斗争中以逻辑严谨、思路清晰的口才赢得了赞誉。马歇尔在华盛顿的建议下于1799年参与联邦下议院议员竞选并成功当选，1800年出任国务卿，次年被任命为联邦最高法院首席大法官。

直到1835年去世，马歇尔一直担任联邦最高法院首席大法官，长达34年。他为人谦和，善于把握核心问题，以极具说服力的逻辑团结同事大法官，加强了团队的凝聚力。他在任期内宣判了1000多个案件，其中只有8次站在少数派的立场上作出了判决。马歇尔作为法官，能力也非常出众，有一半以上的判决书是他亲手起草的。

在马伯里案的审判中，联邦最高法院首席大法官马歇尔在严酷的政治环境下一直主张司法审查权。尽管司法审查权在宪法中没有明文规定，可此后的200年间一直被沿用，得到了各部门的支持。司法审查权在司法部内部是涉及权限的敏感问题，于是马歇尔首先在经济、社会上并未产生多大影响的案件上开始使用司法审查权，从这一点上也能看出马歇尔的智慧。自从马伯里审判以后，马歇尔全然没有行使对联邦法律的违宪审查权。

在历史的法庭上

马歇尔首席大法官主张的“司法审查理论”是在什么样的背景下出台的呢？在对抗英国、争取独立的过程中，美国人深切地感悟到只有限制政府权力才能保障个人自由和权利的道理。与英国不同，美国以最高法制定联邦宪法，于是出现了宪法与法律之间的差异，而联邦议会或州议会又根据各党派的利益制定法律，于是社会上出现了牵制立法权的呼声。州高级法院尽管没有明文规定，但根据法律必须符合更高层面原理的“高级法（HigherLaw）”思想，当州法律违反州宪法时虽然没有认定违宪，但还是拒绝使用该法律。而对联邦大法官来说，职位上不仅是终身制，而且报酬也稳定，因此其独立性得到很好的保障。如前所述，虽然有众多理论相互对立，但由政治倾向最弱、风险性最小的司法部以其专业性的法律解释权来牵制立法部以此保障自由和权利的方案是最合理的观点，从而得到了广泛的认同。

“马伯里审判案”除了有争议的“司法审查权”问题以外，是否还有别的问题？抛开细节问题不谈，首席大法官马歇尔毫无阻挠地参与马伯里审判，这本身就是一个值得深思的问题。事实上，马歇尔作为国务卿，不仅是亲手签署并负责传达马伯里任命状的当事人，而且是与该诉讼案有很多关联的人，所以理应回避该案的审判。马歇尔之所以参与该案的审判，后人猜测是因为当时已经有两名大法官没有参与审判，如果连首席法官也缺席，有可能出现审判法官人手严重缺乏的现象。从当时的情况来看，杰斐逊政府的行政部和立法部擅自取消最高法院的开庭时间，可以理解为反对派并没有把马歇尔的“回避”问题放在心上。这对后来的法学家来说是值得商榷和批判的话题，可从当时的时代背景、司法部尚未成熟的状况以及宪法理论的水平来看，马歇尔对司法审查正当化的主张可以说是划时代的理论。

专家们如何评价美国宪政史上的“马伯里审判案”呢？在马伯里审判案上，马歇尔虽然指责行政部的错误，但没有推翻行政部的决定，虽然否定最高法院法律上的权限，但又使司法部获得了具有与宪法同等权威的司法审查权，从而成功地实现了“没有刀枪的司法政变”。从这一点上看，“马伯里审判”不论从政治上还是从法律上来说都是非常睿智的审判。马歇尔首席大法官的观点在司法层面上为体现三权分立、联邦主义、基本人权保障等联邦宪法的原理提供了重要的理论依据。通过这次审判，最高法院用宪法上没有明文规定的“司法审查权”成功地牵制了议会和行政部，同时也确立了司法部三权分立的支柱地位和宪法守护者的地位。不仅如此，联邦最高法院通过“司法审查权”成功地遏制各州的分裂苗头，从而实现了国家的统一，保障了国民的基本权利，体现了法律的实质性支配权。

图25美国联邦最高法院大楼入口处镌刻着这样一句名言：“解释法律是司法部门的管辖权限及职责。”

宪法一旦成文，宪法高于法律的思维方式一旦确立，即使宪法没有明文规定，法律也无法回避司法部的违宪审查。在世界宪政史上，美国通过“马伯里审判案”第一次主张法院的违宪审查权。违宪审查理论对包括韩国在内的东西方所有国家的司法制度都产生了很大的影响。在欧洲，很多国家以议会制定的法律代表国民的普遍意愿，议会通过选举获得民主正当性，反对司法部的违宪审查权。可随着第二次世界大战前后要想防止专制、国家权力的滥用、腐败等现象必须给司法部赋予违宪审查权的理论深入人心，大部分国家都在宪法上作了明确的规定。所不同的是，美国可在普通法院审查，而德国则由宪法法院负责审查。

在韩国，对国会制定的法律的最终违宪审查由宪法法院负责审理。宪法法院还拥有对总统等公职人员的弹劾审判权和对违宪政党的解散审判权。每当宪法法院通过宪法审判行使这一权限的时候总是引发许多争论和矛盾，对此，金振焕教授分析如下：

·宪法审判虽然是以权力为对象的审判，但它不具有制服权力的实质性的强制力。

·宪法的规定是非常松散的，因此用这种宪法进行的宪法审判与民主主义原则发生很大的冲突。

·宪法审判虽然非常需要独立性，但它又是权力最想**的审判，因此其独立性经常受到威胁。

·审判部门本身往往**在任意审判的**之中。

即便有这样的限制，为了控制权力、保护国民的自由和人权，以违宪法律审查为主的宪法审判是必需的，违宪审查权必须被合理地使用。这个制度在世界上首次认定且已经行使200多年司法审查权的美国能够成功地扎下根，其原因如下：

·美国有很多为公共利益而活动的积极向上、政治倾向较强的律师。

·美国有很多不管现有法律、原则、政治决定发生什么样的变化都仍按照自己的良心去做事的法官。

·美国发生很多纯粹的社会运动，其价值观为部分法官所共有。

·对有可能导致一定社会变革的判决，权力精英们不仅不拒绝，反而积极接受。[57]

在美国，各种人权团体和市民团体在议会的立法过程和联邦最高法院的审判过程中行使影响力，为体现自己的理念和扩展自己的利益而付出努力。美国联邦最高法院之所以做出与时俱进的结论，与市民对政治和司法的积极参与是分不开的。一旦有违宪判决宣告，舆论便大肆进行详尽的报道，议员们（有三分之一是律师）也利用报纸或广播电视进行广泛的讨论。

没有一个生来就完美的制度，体现和完善法制精神的基础是国民坚强的意志和领导人谦虚的智慧。手握权力的人必须为国民的自由和幸福合理合法地行使宪法赋予的权限，诚实地履行自己的职责。

[1]　即华盛顿哥伦比亚特区（Washington。D。C。）。