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第五 行政性垄断（第1页）

第五节行政性垄断

反垄断法的传统任务是预防市场失力，禁止经济垄断。然而，现实经济生活表明，限制竞争的力量并不仅仅来自企业，而是有很多来自政府的行为。因此，要开放市场，要使尽可能多的企业感受市场竞争的压力，反垄断法就不能把目光仅仅投向私人的限制竞争行为，还应当重视政府的限制竞争行为。特别在经济体制转轨的国家中，由于多年来计划经济的思想观念，或者由于尚不成熟的市场条件，这些国家经济生活中的限制竞争甚至主要不是来自企业，而是来自旧体制下的行政权力。[1]事实上，我国在经济转轨和发展市场经济过程中遭遇的最严重的垄断问题不是跨国公司、外资企业垄断，也不是私营企业垄断，而是普遍存在且危害严重的行政性垄断。

一、行政性垄断的概念

行政性垄断，也称滥用行政权力限制竞争行为或者行政性限制竞争行为，是指市场经营主体依赖或借用行政机关和公共组织滥用行政权力，二者合力排除或者限制竞争而形成的垄断。[2]我国《反垄断法》将行政性垄断称为行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能组织“滥用行政性权力排除、限制竞争行为”。

二、行政性垄断的表现形式及其认定

因为政府的行政管理基本可以分为横向地区性的管理和纵向的行业管理，行政性限制竞争基本可以分为两类，即行业垄断和地区垄断。行业垄断是指在纵向行业内，政府主管部门批准设立行政性公司。实践中它们是一些集行政管理和生产经营于一体的“翻牌公司”，承担着管理行业任务的大企业集团，以及作为“嫡系”挂靠在政府部门下可以享受优惠待遇的企业。由于政府的授权，这些企业具有其他企业不可能有的竞争优势，就某些产品的生产、销售或者原材料采购处于人为的垄断地位，从而不公平地限制了竞争。这种现象也被称为“权力经商”。

我国经济生活中的行政垄断尤其表现为地区垄断，即横向行政区域内的地方保护主义，其主要表现为地方政府禁止外地产品进入本地市场，或者阻止本地原材料销往外地，由此使全国本应统一的市场分割为一个个狭小的地方市场。行政性限制竞争行为有些是出于保护个别国有大企业的利益，有些是出于保护地方企业的利益，有些甚至与个别官员的腐败行为相关，完全出于个人的私利。不管出于任何目的，滥用行政权力限制竞争行为的本质是一样的，即偏爱个别企业，排斥其他企业，或者偏爱个别地区，排挤其他地区，即对市场经济条件下本来有着平等地位的市场主体实施了不平等的待遇。滥用行政权力限制竞争的后果往往是保护落后，妨碍市场的自由和公平竞争，妨碍建立统一、开放和竞争的大市场。因此，反行政垄断是市场经济国家一个普遍的任务，也是市场体制对这些国家反垄断法的一个普遍要求。

对行政性垄断行为的认定可以把握以下几个特征：（1）行政性垄断的行为主体是享有行政公权力的政府及其所属部门。具体而言，主体包括国家行政机关和其他经法律、法规授权、委托行使行政管理权的社会组织。基于行政性垄断和国家垄断的区别，国家垄断是中央政府依据国家有关法律和相关经济政策而实施的合法垄断，所以这里的行政主体不包括中央政府即国务院。但在我国政企还没有彻底分开的现实情况下，国务院的部委有可能为了与其有利益关系的中央企业的利益实施限制竞争行为，所以国务院下属部委不应该完全排除在行政性垄断主体之外。另外，将得到行政管理授权的社会组织列入行政性垄断主体范围，是为了增强规制的准确性和有效性。（2）行政性垄断的实施方式是行政权力的滥用，具有违法性。与经济垄断的市场行为方式不同，行政性垄断是行为主体通过行政手段将行政管理权直接或间接地作用于市场经营活动从而扭曲市场竞争。这种行政管理权的行使不符合法律、法规的授权要求，违背“法无明文授权便无权行政”的法治原则，是滥权的表现。所以说行政性垄断行为具有违法性。本质上讲，行政性垄断行为兼具经济违法和行政违法双重属性，对其加以规制既需要竞争法律制度规范，又需要重视行政法律制度对该种行政违法行为的有效治理。[3]

三、行政性垄断的成因分析

行政性垄断现象，绝不仅仅是一个法律问题，而是我国经济、政治、法律、社会、文化传统等许多因素综合、长期作用的结果。探讨行政性垄断现象的成因时，不应仅仅局限于我们一般认为的纯粹的法律领域。具体而言，行政性垄断行为的成因有四个方面。

（一）行政性垄断的体制成因

现在属于现代市场经济体制的国家，大都经过了较长时期的、自由竞争的近代市场经济体制。经过自由竞争的市场经济体制的洗礼，这些国家再重新赋予政府进入经济生活领域对经济运行进行宏观调控和市场规制时，总是谨慎、适度而规范的授权。在授予调控经济、规制市场权利时，总是抱有相当的警惕，在授权时总是考虑是否对政府有足够的控制权，从体制上保障监督政府的权力。而且，所有的授权，都得以民意机关通过法定程序并以法律的形式明确规定。我国是直接从高度集权的计划经济体制过渡到国家适度调控和规制的现代市场经济体制。这样，在体制转型历程中，高度集权的特征在逐渐弱化的趋势下仍将在较长时期内以各种形式体现在体制之中。行政性垄断即是其体现的领域之一。回顾改革开放三十多年来的历程，行政性垄断虽然一次又一次地回潮，但退潮仍是其总体趋势。

（二）行政性垄断的机制成因

行政性垄断之所以存在，其直接的、现实的原因还在于诸多利益机制的驱动。我国现有的财政税收体制特别是其中的分税制和财政包干制，使得地方财政状况与地方税收状况密切相关。在这样的利益链条上，地方政府及其各部门也会努力推动本地和本领域经济发展，这成为“理所当然”。我国政府部门特别是官员考核指标中，经济指标历来是首要指标，权重最高。同时，我国经济发展的不平衡，带来资源、产品和服务贸易中的不平衡，为了在贸易中保护本地利益，一些地方政府及其部门自觉不自觉地通过实施相应的行政性限制市场准入行为保护本地的资源。此外，公务员工资福利保障机制源于本机关的创收，也成为行政性垄断的原因之一。

（三）行政性垄断的法治成因

法治，首先应当尊崇“依法而治”的理念。所依之法，应当是体现公平、公正、效率，并超然于地区和部门利益之法，应当是最大多数利益的体现。现实的情形是，立法，无论是权力机关授权行政机关立法，还是权力机关进行立法，无论是由行政机关起草提交权力机关审议还是由权力机关直接组织起草，都难以摆脱政府主导的窠臼。执法权又在行政机关，许多法律执行的情形总不尽如人意，部分原因是所立之法本身存在质量问题，但许多看起来立法水平较高的法律执行状况也不太理想，相反，某些直接或间接地维护和保障行政性垄断行为的法律、法规，却能得到较全面彻底的实施。因此，法治，并不仅仅是依法律、法规而治。

（四）行政性垄断的观念成因

中国长期的封建社会所形成的历史惯性，并不因现代社会制度的建立而消除。行政性垄断现象之所以存在，既有体制、机制和法治的原因，也有弥漫在头脑中的某些根深蒂固的观念上的原因。诸多行政性垄断行为，在民主法治国家是不可思议的事情，但在有封建集权残余观念的人看来却是理所当然的。行政中心观念和权力本位思想浓厚，以人为本、尊重公民权利的意识淡薄，直接或间接地导致了形形色色的行政性垄断行为。

当然，上述体制、机制、法治和观念四个方面的原因并不完全是一个逻辑层面，它们相互之间也是深度互动的。[4]关于行政性垄断的产生主要因素，还有学者认为包括以下三个方面：（1）行政性分利集团的产生是产生行政性垄断的前提；（2）利益分配制度不合理是行政性垄断产生的外在条件；（3）制度约束欠缺是行政性垄断的外生原因。[5]

四、行政性垄断的治理途径

由于各个国家（地区）生活中行政性垄断的情况并不相同，因此，发达国家（地区）的反垄断法对行政性垄断相对地关注较少，而发展中国家和经济转型期国家（地区）的反垄断法对行政性垄断的关注会多一些。

（一）发达国家（地区）反垄断法对行政性垄断的规制

在市场经济高度发达的国家（地区），反垄断法也会规制行政性垄断，但是反行政性垄断在其整个反垄断法体系中并不占据重要的位置。

美国反托拉斯法适用的对象一般称为“person”，也就是“任何人”。例如，《谢尔曼法》第1条规定：“任何人签订契约，或从事联合或共谋，用来限制州际或与外国人之间的贸易或商业，是严重犯罪。”根据美国最高法院的判例，“任何人”包括在诉讼中作为被告的市政机关。美国联邦最高法院虽然在1943年Parkerv。Brown一案中提出了州行为理论（thestateadoe），即州政府的行为可以得到反托拉斯法的豁免，美国各州为实施其经济政策而颁布的法规可以不受联邦反托拉斯法的制约。但是依照这个判决，企业却不能因执行州政府的法令而违反联邦的反托拉斯法，否则就是违反了联邦法优于州法的原则。因此，美国各州虽然有权制定本州的市场竞争规则，但它们不得使企业的行为背离《谢尔曼法》和联邦的其他竞争规则。以后的判决，特别是在1980年Midcal一案的判决中，美国联邦最高法院的这种观点有所改变，承认企业以及州政府的下属机构为贯彻和执行州政府的法令与行为，也可得到联邦反托拉斯法的豁免，但这些行为必须是经州政府以法律形式明确认可，且在州政府的监督之下进行的。因此，州政府的下属机构不能因有政府实体的地位就可以自动得到联邦反托拉斯法的豁免。[6]1984年，美国通过了《地方政府反托拉斯法令》，豁免了地方政府的三倍损害赔偿，但没有规定地方政府可以从禁令以及衡平法的其他救济中得到豁免。[7]

在欧盟成员国内部，尤其在一些基础设施领域，存在着大量享有一定行政管理权限的公用国有企业，为了对这些企业行使行政管理权限进行规制，《罗马条约》第90条规定：“成员国不得对公共企业以及享有特权或专有权的企业采取背离或保留本公约，特别是第7条和第85条至第94条的任何措施。”