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第二 刑事证据种类（第3页）

即能够辨别是非、能够正确表达。生理上、精神上有缺陷或者年幼并不是不能作证的必要条件，只有生理上、精神上有缺陷或者年龄足以妨碍其感知能力，不能辨别是非、不能正确表达的时候，才影响其作证资格。

3。证人只能是自然人

感知能力是证人作证的必要条件，只有自然人才有感知能力，才有辨别是非能力和正确表达的能力。

（四）作证特免权

证人作证特免权又称证人免证权，是指在法定情形下，证人享有的拒绝作证的权利。作证的特免权是证人基于自己的身份、地位或者职务而拒绝作证的权利。它是证人作证义务的免除，而不是对其作证资格的剥夺。

作证特免权是证据法的一项重要规则。该规则通过排除具有相关性的证据而促进与准确事实认定无关的外部政策，是为了保护法庭世界之外的特定社会关系和利益。换句话说，作证特免权是兼职权衡的结果，即“通过破坏某些特殊关系而获得查明事实真相的价值以及牺牲查明事实真相而维护这些关系的价值”。

赋予某些人的“作证特权”，早在19世纪就已经确立。其主要内容是夫、妻、父、子等亲属之间，律师与其代理案件当事人之间，医生与患者之间以及牧师与教徒之间不得强迫作证，法院不得传讯这些人出庭作证。中国传统法律有“亲不为证，亲亲相隐”之说，但我国现行立法则没有确立这一规则。

《刑事诉讼法》第60条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”第46条也规定：“辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。”这些规定直接否定了律师的作证特免权。值得一提的是，《刑事诉讼法》第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”对此，有人认为此条款意味着被告人的近亲属在案件审理中可以拒绝作证，甚至认为这就是免证权的规定。实际上这是一种误解，按照上述规定，法院不能强制被告人的近亲属出庭作证，但看不出立法免除了他们作证的义务。

（五）证人证言运用规则

1。证人作证方式

证人作证有两种基本形式：一是在庭前接受公安司法人员的询问，以笔录或书面证词方式提供证言；二是证人出庭作证，在法庭上陈述。证言的导出也有两种基本形式：一是叙述式，即询问证人时，证人就其了解的案件事实作连续性陈述；二是问答式，即要求证人对于向他提出的问题进行针对性回答。

2。交叉询问规则

该规则被一些英美法学者誉为发现真实的最重要的法律机制，同时也是使诉讼体现出对抗性质的最重要的法律机制。按照该规定，在听审或开庭审理程序中，一方当事人对对方提供的证人进行的询问。反询问应在提供证人的本方对该证人进行主询问之后进行，目的在于核查证人的证言或质疑证人或其证言的可信性，如指出证言与证人先前所作证言中的矛盾之处，向证人提出疑问，诱使证人承认某些事实以削弱证言的可信性等。

3。意见证据规则

该规则又称证人意见排除规则，其主要内容是：证人通常只能就其直接感知的案件事实提供证言，而不得发表以其观察而得出的推断或者意见。也就是说，证人有关事实的意见、信念或据此进行的推论，不具有可采性。需要指出的是，意见证据规则只适用于普通证人，而不适用于专家证人；即使普通证人，也存在例外，如尝和闻的问题、车辆的速度、声音、笔迹的辨认、证人自己的意图等，也可以采纳为证据。最高人民法院《解释》第75条第2款对此作了规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”

4。证人证言的审查判断

按照最高人民法院《解释》第74条的规定，对证人证言应当着重审查以下内容：（1）证言的内容是否为证人直接感知；（2）证人作证时的年龄，认知、记忆和表达能力，生理和精神状态是否影响作证；（3）证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系；（4）询问证人是否个别进行；（5）询问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定，是否注明询问的起止时间和地点，首次询问时是否告知证人有关作证的权利义务和法律责任，证人对询问笔录是否核对确认；（6）询问未成年证人时，是否通知其法定代理人或者有关人员到场，其法定代理人或者有关人员是否到场；（7）证人证言有无以暴力、威胁等非法方法收集的情形；（8）证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。

5。证人翻证问题

证人翻证是指证人作证后推翻其全部或部分陈述的情况，有庭前翻证和庭上翻证两种。翻证的原因也很复杂，有的属于记忆错误，有的害怕被告人出狱后打击报复，有的是因被告人家属、辩护人收买等。对于翻证的处理，最高人民法院《解释》第78条第2款规定：“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。”

（六）证人保护与证人补偿

1。证人保护

证人保护措施可分为两种，即事前保护措施和事后保护措施。前者主要是为了防止证人在作证期间遭受可能产生的伤害或者威胁而进行的保护，如贴身保护、为证人提供隐蔽住房、庭审作证时改变声音、容貌等；后者则主要是在证人作证以后采取的安全防范措施，如改变证人的身份、迁居或者整容等。刑事诉讼法在证人保护问题上，一方面规定了公安司法机关负有保护证人及其近亲属人身安全的职责，同时，又规定证人享有要求公安司法机关保护其本人及其近亲属人身安全的权利；另一方面，也明确规定了一些具体的事前保护措施。《刑事诉讼法》第62条第1款规定：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。”如果这些措施在实践中能够得到贯彻落实，这将会大大降低报复证人的风险，也会促使证人放下思想包袱而出庭作证。

2。证人补偿

证人补偿制度的缺失也被认为是我国证人出庭率低的法律原因之一，《刑事诉讼法》第63条的规定有望改变这种状况。该条一方面规定了证人出庭费用的补偿范围，包括证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用及误工损失；另一方面明确了证人出庭费用的资金来源，即对证人作证的补助，列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。此外，为消除证人的顾虑，该条还要求证人所在单位不得因其作证而克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。

四、被害人陈述

（一）被害人陈述的概念

被害人陈述是指受到犯罪行为直接侵害的人就受害经过及其所了解的有关犯罪人的情况向公安司法机关所作的陈述。这里的被害人，包括公诉案件的被害人、自诉案件中的被害人以及附带民事诉讼中的被害人。在通常情况下，被害人陈述的内容包括两个方面：一是关于自己遭受犯罪行为侵害情况的叙述和关于犯罪嫌疑人、被告人个人特征的描述；二是对于犯罪嫌疑人或被告人犯罪事实的控告。前者属于证据的范畴，后者属于诉讼主张和请求。

（二）被害人陈述的特点

1。亲历性

在很多情况下，被害人是犯罪行为的亲历者，甚至与犯罪人有直接的身体接触，对案件事实和犯罪人的了解最深刻，可能是最直接地证明案件事实的证据种类。

2。虚假的可能性

由于被害人是犯罪的直接受害人，他与案件的处理结果有着直接的利害关系，加之出于对犯罪人的憎恨，在陈述时可能会夸大犯罪情节或者结果。

3。失真的可能性

被害人在被侵犯过程中，尤其是与犯罪人有过直接接触的，可能基于恐惧、精神紧张、视野变窄、注意力受限等因素，在陈述被害情节时，也可能做出与事实不符的陈述。

（三）被害人陈述的审查判断

对被害人陈述的审查与认定适用前述关于证人证言的有关做法。

五、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解

（一）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的概念