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第二 刑事证据种类（第5页）

按照最高人民法院《解释》第84条的规定，对鉴定意见应当着重审查以下内容：（1）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；（2）鉴定人是否存在应当回避的情形；（3）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；（4）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章；（5）鉴定程序是否符合法律、有关规定；（6）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；（7）鉴定意见是否明确；（8）鉴定意见与案件待证事实有无关联；（9）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；（10）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。

七、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录

（一）勘验、检查笔录

《刑事诉讼法》第126条规定：“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。”第131条规定：“勘验、检查的情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。”所谓勘验笔录，就是办案人员对与犯罪有关的场所、物品、尸体或者人身等依照法定程序进行勘验而作的书面记录。检查笔录在刑事诉讼中主要是指人身检查笔录，即办案人员为确定犯罪嫌疑人、被告人或者被害人的某些特征、生理状态或者伤害情况而对其进行人身检查而作的书面记录。按照最高人民法院《解释》第88条的规定，勘验、检察人员以及见证人要在勘验、检查笔录上签名或者盖章。

作为办案人员对其直接观察到的有关情况所作的记录，勘验、检查笔录是固定证据的重要手段，也是法律规定的独立的证据种类。勘验、检查笔录的性质决定了它是办案人员对有关的场所、物品、人身、尸体等案件情况的客观记载，而不是有关案情的推理或者分析判断，并且制作笔录的办案人员属于法定回避对象，这决定了笔录具有较强的客观性。过去，勘验、检查笔录的制作主要是由办案人员文字记录，有时配以必要的手工绘图或者拍照等，现在更多的是结合录音、录像等手段，更加全面、形象地表现勘验、检查对象的真实情况。

按照最高人民法院《解释》第88条的规定，对勘验、检查笔录应当着重审查以下内容：（1）勘验、检查是否依法进行，笔录的制作是否符合法律、有关规定，勘验、检查人员和见证人是否签名或者盖章；（2）勘验、检查笔录是否记录了提起勘验、检查的事由，勘验、检查的时间、地点，在场人员、现场方位、周围环境等，现场的物品、人身、尸体等的位置、特征等情况，以及勘验、检查、搜查的过程；文字记录与实物或者绘图、照片、录像是否相符；现场、物品、痕迹等是否伪造、有无破坏；人身特征、伤害情况、生理状态有无伪装或者变化等；（3）补充进行勘验、检查的，是否说明了再次勘验、检查的缘由，前后勘验、检查的情况是否矛盾。

辨认是一种重要的侦查措施。公安部《规定》第249条规定：“为了查明案情，在必要的时候，侦查人员可以让被害人、犯罪嫌疑人或者证人对与犯罪有关的物品、文件、尸体、场所或者犯罪嫌疑人进行辨认。”第253条规定：“对辨认经过和结果，应当制作辨认笔录，由侦查人员、辨认人、见证人签名。”辨认也是核实证据的重要手段。《刑事诉讼法》第190条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认。”辨认笔录就是办案人员对于辨认过程和辨认结果所作的书面记录。从制作主体和发生的诉讼阶段来看，辨认笔录分为侦查辨认笔录和庭审辨认笔录。作为证据种类的辨认笔录通常是指前者，后者一般被视为庭审笔录的一部分。

最高人民法院《解释》第90条第1款规定：“对辨认笔录应当着重审查辨认的过程、方法，以及辨认笔录的制作是否符合有关规定。”按照《死刑案件证据规定》第30条第1款的规定，对于辨认笔录，应当审查以下内容：（1）辨认是否在侦查人员主持下进行；（2）辨认前是否使辨认人见到辨认对象；（3）辨认人的辨认活动是否个别进行；（4）辨认对象是否混杂在具有类似特征的其他对象中，或者除尸体、场所等特定辨认对象，供辨认的对象数量是否符合规定；（5）辨认中是否给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑。经过审查，对于不符合辨认规则，不能确定其真实性的，辨认结果不能作为定案的根据。

但是，《死刑案件证据规定》第30条第2款对于不符合法定程序的辨认采取了相对灵活的态度，规定对于具有下列情形之一的，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，辨认结果也可以作为证据使用：（1）主持辨认的侦查人员少于二人的；（2）没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的；（3）对辨认经过和结果没有制作专门的、规范的辨认笔录，或者辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的；（4）辨认记录过于简单，只有结果没有过程的；（5）案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况的。

（三）侦查实验笔录

侦查实验是一种重要的侦查行为。《刑事诉讼法》第133条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人批准，可以进行侦查实验。侦查实验的情况应当写成笔录，由参加实验的人签名或者盖章。”在本质上，侦查实验是为了确定与案件有关的某项实施或者情节在特定条件下能否发生、怎样发生以及可能造成什么样的结果而按照原来的条件进行的一种模拟实验。侦查实验笔录就是对这种实验的条件、过程和结果而作的书面记录。

八、视听资料、电子数据

（一）视听资料

1。视听资料的概念

视听资料是1996年刑事诉讼法修改后新增的一个证据种类，之前通常将其视为物证或者书证。对于视听资料的概念，最高人民检察院在1996年12月31日发布的《关于印发检察机关贯彻刑事诉讼法若干问题的意见的通知》第3条第1款作出明确解释：“视听资料是以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”由于当时刑事诉讼法并未将电子数据视为一种单独的证据种类，这一解释规定把电子数据纳入了视听资料的范围。随着《死刑案件证据规定》的颁行和《刑事诉讼法》的修改，电子数据被规定为一种独立的证据种类，视听资料的范围被大大缩小，主要是指音像资料，即以录音、录像设备记录并显示的内容来证明案件事实的信息资料。

视听资料不同于物证。虽然二者都具有物的表现形式，但前者是以其内容证明案件事实的，后者则是以其外部特征、存在状况或者物质属性发挥证明作用的。视听资料也不同于书证。虽然二者都是以其内容证明待证事实的，但它们的表现形式和显示方式不同。视听资料表现为录音带、录像带等，其内容需要通过录音机、录像机等播放设备才能显示其内容；书证通常具有“书”的形式，无须借助其他设备就可观察了解其内容。此外，还要注意视听资料作为独立证据与视听资料作为固定其他证据手段的区别。如果在讯问犯罪嫌疑人、被告人或者询问证人时使用录音、录像等形式固定口供、证言，或者勘验、检查时使用录音、录像等作为辅助手段，由此而形成的录音带、录像带在证据种类上仍然是犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证人证言或者勘验检查、笔录。

（1）视听资料的形成、储存和再现依赖于音像设备。音像资料所表现的声音、图像等信息是以声、光、电、磁等无形物质存在的，人们必须运用现代化科学技术手段将之转化为录音带、录像带等有形物质储存和显示。

（2）视听资料具有很强的动态性、形象性和直观性。录音资料能够反映特定时间范围内的声音，录像资料能够直观形象地反映案情发展的动态过程。

（3）视听资料具有较强的客观性和证明力。视听资料是运用科技手段记录下来的信息资料，不受人的主观因素的影响，只要妥善保管，就具有重大的证明价值。

3。视听资料的审查判断

按照最高人民法院《解释》第92条的规定，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性，并着重审查以下内容：（1）是否附有提取过程的说明，来源是否合法；（2）是否为原件，有无复制及复制份数；是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、复制件制作过程和原件存放地点的说明，制作人、原视听资料持有人是否签名或者盖章；（3）制作过程中是否存在威胁、引诱当事人等违反法律、有关规定的情形；（4）是否写明制作人、持有人的身份，制作的时间、地点、条件和方法；（5）内容和制作过程是否真实，有无剪辑、增加、删改等情形；（6）内容与案件事实有无关联。

视听资料经审查或者鉴定无法确定真伪的，或者对视听资料的制作和取得的时间、地点、方式等有异议，不能作出合理解释或者提供必要证明的，不能作为定案的根据。

（二）电子数据

1。电子数据的概念

电子数据，是指借助计算机系统和信息技术设备形成的能够证明案件事实的文字、图形符号、数字、字母等各种信息资料，包括电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等。我国立法确认这一证据形式时最初使用的是“电子证据”这一概念，如2005年公安部颁布的《计算机犯罪现场勘验与电子证据检验规则》第2条规定：“电子证据包括电子数据、存储媒介和电子设备。”再如《死刑案件证据规定》第29条，也明确使用了电子证据的概念。相对而言，电子数据这一术语更为准确，因为它是从这类证据的自身属性命名的，能够更全面、更准确地反映这类证据的特性。

2。电子数据的特点

（1）对科学技术的依赖性。电子数据的生成、储存和再现依赖于特定的介质，它的存在总是与电子计算机、手机、网络等电子媒介紧密相连的，其生成、存储、复制、传输、读取等需要借助计算机、手机等硬件设备及相关系统软件。

（2）便利高效性。电子计算机储存的资料具有容量大、体积小、重量轻、便于保存等优点，与其他证据相比，电子数据的储存、复制、传送、查阅非常简单方便，省时省力。

（4）容易删改和毁灭。电子数据的修改或者删除，往往只需一个简单的命令就可完成，有时候也可能因为一个简单的操作失误而瞬间消失。虽然现在发明有较先进的系统恢复软件，通过专业技术处理能够还原初始数据，但如果电子数据的存储载体遭到物理性破坏，很难显示它的原貌。

3。电子数据的审查

对于电子数据的审查，按照最高人民法院《解释》第93条的规定，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性，并主要审查以下内容：（1）是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名；（2）收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范；经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名；没有持有人签名的，是否注明原因；远程调取境外或者异地的电子数据的，是否注明相关情况；对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚；（3）电子数据内容是否真实，有无删除、修改、增加等情形；（4）电子数据与案件事实有无关联；（5）与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。对电子证据有疑问的，应当进行鉴定。

典型案例[1]

2002年5月，被告人姜某经人介绍与湘潭市临丰学校的音乐教师黄某相识，并确立了恋爱关系。2002年8月至2003年1月，两人曾在海南、长沙游玩，并多次同宿一室。2003年2月23日，姜某到湘潭锰矿黄某娘家吃中饭，并将黄某及其姐姐随车接至湘潭市区。当天，姜某与黄某一起吃完晚饭后到姜某的朋友家中打牌至次日凌晨2时许，随后两人回到湘潭市临丰学校黄某的宿舍同宿。早上6时许，姜某起床离开黄某的宿舍回到父母家。约一小时后，姜某多次拨打黄某的手机无人接听，后回到临丰学校敲黄某的宿舍门没有应答，且发现黄某又未在学校上班，姜某便将此情况向校领导反映。校方派人从楼顶坠绳由窗户进入黄某的宿舍，9时30分许发现黄某**躺在**，已经死亡。

2003年2月25日，湖南省湘潭市公安局法医进行第一次解剖检验，出具法医鉴定书（[2003]潭公法检字204号）的结论为：黄某系患风湿性心脏病、冠状动脉粥样硬化性心脏病，在未得到及时有效的抢救情况下，可导致急性心功能衰竭和急性肺水肿而猝死。黄某家人对此表示难以接受。3月19日，湘潭市公安局刑警支队委托湖南省公安厅刑侦局法医进行了第二次鉴定，出具鉴定书（[2003]湘公刑技第093号）的结论为：黄某系因肺梗死引起急性心力衰竭与呼吸衰竭而死亡。黄某家人对此提出异议。6月8日，湖南省公安厅邀请公安部物证鉴定中心法医进行了第三次鉴定，出具的鉴定书（[2003]湘公刑技第210号）仍认定黄某系因肺梗死致急性呼吸循环衰竭而死亡，并指出黄某有一定程度的心脏病变，在情绪激动等条件下可引起心血管系统的变化（如血栓形成）而导致死亡，其体表外伤在这一过程中可以成为间接诱发因素。7月3日，黄某家人提供记录外伤的照片及文证材料，自行委托南京医科大学法医司法鉴定所对既往三份鉴定文书进行文证审查，南京医科大学法医司法鉴定所鉴定后出具了《书证审查意见书》（南医鉴[2003]审字第16号），得出结论：一是黄某属非正常死亡，因风湿性心脏病、冠状动脉粥样硬化性心脏病或肺梗死猝死的根据不足；二是尸体有进一步检查的必要。据此，黄某家人对警方的鉴定更生疑虑，又委托中山大学法医鉴定中心进行鉴定。8月14日，中山大学法医鉴定中心出具《司法鉴定书》（中鉴号20032016），作出以下鉴定结论：黄某因风湿性心脏病、冠状动脉粥样硬化性心脏病、肺梗死致死缺乏证据。此结论一出，引发了舆论一片哗然。2004年3月22日，负责此案一审的湖南省湘潭市雨湖区法院应死者家属的申请，启动了司法鉴定程序，委托司法部司法鉴定中心对黄某的死亡原因进行重新鉴定。但由于发现保存黄某器官标本的湘潭市二医院病理科已将心脏标本销毁，鉴定人以相关鉴定材料遗失为由中止了鉴定合同。6月28日，最高人民法院司法鉴定中心接受湖南省湘潭市雨湖区法院的委托，组织了国内知名的五位法医病理专家赴湘潭，就黄某的死亡原因、死亡方式进行法医学鉴定，并对法院从中山大学法医鉴定中心调取的由其制作的死者心、脑、肺、肝、脾、肾等器官组织的病理切片和组织蜡块重新切片进行鉴定，发现部分心肌纤维排列紊乱、心肌细胞间部分脂肪细胞浸润、散在小灶性心肌细胞萎缩，灶性纤维增生，尤其房室结区部有多量脂肪细胞浸润并可见少数红细胞。7月2日，出具鉴定书（最高法院司法鉴医学[2004]第066号）的结论是：“被鉴定人黄某在潜在病理改变的基础上，因姜某采用较特殊方式进行的性活动促发死亡”。至此，本案先后有7家鉴定机构介入，进行了5次尸检、1次文证审查、1次中止鉴定，共有6份鉴定文书。

本案中，法医鉴定存在的问题主要有：第一，初次尸检记录不完整。湘潭市公安局对死者尸体体表损伤记录不完整，提取的部分组织未作病理切片，鉴定书中对死者体内是否存在毒性物质叙述不清，只强调未检出毒鼠强，并未排除是否存在其他毒物或神经控制性药物。第二，二次尸检时存在程序瑕疵。如负责初次尸检的法医没有回避，仍然协助参与尸体复检，并且还负责拍摄死者的外伤照片；没有进行应有的其他毒化检验；更为重要的是，本次鉴定以及后来的复核鉴定中分析肺梗死病理时，未描述鉴定人是如何发现附壁血栓的。第三，重新鉴定时，即专家到湘潭进行第五次尸检时，却发现死者的心脏等主要脏器失踪，不得不中止鉴定。第四，最高人民法院司法鉴定中心虽然被采纳，但也不是毫无争议。如有人认为鉴定书中对死者心脏潜在的病理性改变及其与特殊性行为之间的关系以及对致死机理的阐述并不是很清楚。

本案充分暴露了我国司法鉴定体制、鉴定程序以及鉴定意见等存在的诸多问题，也正是在本案诉讼过程中，十届全国人大常委会第十四次会议于2005年2月28日通过了《关于司法鉴定管理问题的规定》，对我国司法鉴定体制作了重大改革。在某种程度上说，正是人们对本案的普遍关注和争议推动了我国司法鉴定体制和鉴定程序的改革。

[1]基本案情摘选自湘潭市雨湖区人民法院刑事附带民事判决书（2004）雨刑初字第6号。