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第三讲 质证（第1页）

第三讲　质证

今天是第三讲，这次带给大家的主题是质证。质证是庭审中一个很关键的环节，是揭示案件真实情况、保障当事人诉讼权利、限制法官自由裁量权的有效方式。

先举个简单点的例子。张三闲着无事，凭空写了一张向李四借到３万元的借条，将借条随手放在办公室抽屉里，结果这张借条不知怎地被同事李四拿走。李四遂起诉张三，要求返还借款３万元。如果你是张三的代理律师，面对李四庭上出示的借条，如何发表质证意见？

这个问题暂时放一放。接下来，我重点想和大家探讨一下质证的顺序、质证的内容。

一、质证的顺序

先讨论质证的顺序。证据的“三性”是证据规则中的一组核心概念，因为“三性”贯穿于举证、质证和认证的全过程，决定着证据与定案证据之间的界限，也决定了证明力的有无及大小。《民事诉讼证据规定》第５０条对“三性”的排列顺序是真实性、合法性、关联性，但《行政诉讼证据规定》第３９条将排列顺序调整为关联性、合法性和真实性，《民诉法解释》第１０４条又坚持《民事诉讼证据规定》第５０条的排列。

证据“三性”如何排列，反映了质证、认证的次序。我个人倒是赞同《行政诉讼证据规定》的表达，认为关联性、合法性和真实性的排列，反映了法庭质证和认证的逻辑顺序，也“三性”所具有的不同功能的要求。对于当事人提供或者法庭取的证据，在质证中，首先应当分析证据与待证事实是否相关如果不具有关联性，则提出异议；再进一步分析证据是否具有法性，如果不具有合法性，则提出这方面的异议；再进一步分证据是否具有真实性。

之所以这样排位，是因为关联性是证据的首要资格条件，无关联的证据予以排除，可缩小法庭调查的范围，避免诉讼资的浪费，保证诉讼效率。也就是说，只有具备关联性，证据才以进入诉讼的“大门”。《行政诉讼证据规定》第４９条规定“法庭在质证过程中，对与案件没有关联的证据材料，应予排并说明理由。”该条是对证据关联性认定所作的规定，是指在证过程中排除没有关联的证据。最高法院《刑诉法解释》第２０３条规定：“控辩双方申请证人出庭作证，出示证据，应当说明据的名称、来源和拟证明的事实。法庭认为有必要的，应当许；对方提出异议，认为有关证据与案件无关或者明显重复、必要，法庭经审查异议成立的，可以不予准许。”该规定要求当且仅当控辩双方提交的证据具有关联性时，法庭才允许其进庭审调查。与案件无关的证据，法庭可以不予采纳。如果一个据与案件没有关联，在英美法系国家，法庭一般也予以排除，为这样的证据没有证据资格。因此，证据的关联性是当事人首质证的问题。至于证据是否具有真实性，取得证据的方式、程等是否合法，与证据的关联性均无任何关系。

合法性是对具有关联性的证据的价值判断，其目的是为了除非法证据。非法证据在刑事法学领域之讨论，近几年来方兴艾。２０１０年６月，两高三部曾联合发布了《办理刑事案件排非法证据规定》。但在我国民事程序法领域，就此问题之讨论，尚不多见。其原因可能系刑事诉讼强调排除非法证据，主要是为了对抗国家侦查机构为取得证据而非法侵犯人权，但就民事诉讼程序，大家对非法证据的认识没有刑事诉讼那么足够深刻。实际上，即使内容客观真实、完全可以证明案件事实的证据，只要其不合法，在民事诉讼中也不应作为认定案件事实的依据。例如，对于以严重侵害他人隐私权的方式获取的证据，如果仅因其具有真实性而予以采纳，就会纵容侵害他人隐私权行为的发生。为避免此种后果，法律宁愿牺牲其证据价值，也不容忍或放纵侵害他人隐私权行为的发生。此外，审判实践中，对证据真实性的审查判断一般远比证据合法性的审查判断难度要大，本着节约司法资源、提高诉讼效率的考量，在审查证据真实性之前，应先审查其是否合法，因而合法性在“三性”中位居第二。对于合法的证据，我们再进行审查，审查它是真的还是假的。

严格说来，假证、伪证及变造、涂改的证据都是不合法的，但从审查证据的过程来看，先着重于证据形式上是否合法，然后再审查其是否真实，故假证、伪证及变造、涂改的证据往往作为真实性的审查范畴。如果从证据能力和证明力角度分析，对证据合法性的审查无疑排在真实性前面，没有任何讨论的余地，这在后面将会讲到。

我们知道，最高法院司法解释一般由相应的业务部门执笔起草，如《民事诉讼证据规定》以民庭为主，《行政诉讼证据规定》由行政庭负责，《刑诉法解释》由刑庭牵头。由于各业务庭对于证据法相关概念、制度、规则认识不同，以致部分条文之间不能协调一致，最典型的如证据“三性”的排列，给司法实践带来了理解与适用上的困惑。因此，出台一部统一的证据法典，结束民事、行政、刑事三部证据规则各行其道的状况，迫在睫。不可否认的是，即使证据规则非常完善，每个法官面对相证据作出的判断也是存在差异的，只不过制度的设计能最大程地减少这种步调不一致的现象。

在第一讲，我们谈及证据能力和证明力问题。证据能力是明力的基础，没有证据能力，不必考虑证据的证明力。证据能的判断涉及证据的关联性、合法性，证明力的判断涉及证据的实性等。故而，我们在发表质证意见时，也应当按照关联性、法性、真实性这样的次序展开。

当事人除了对证据的“三性”进行质证外，还需要对证证明力进行质证。大家看下《民诉法解释》第１０４条第１款“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大进行说明和辩论。”质证本质在于“质”，即对证据的质疑和问。对证据证明力进行说明和辩论，无疑也是对证据的一种质和质问。当事人要对证据证明力进行质证，这是司法解释的要求《民诉法解释》为什么要将证明力作为质证的内容？司解草人的理由是：证据的关联性、合法性和真实性是证据的属性特征，它是证据作为认定案件事实依据的基础，也是对证据的证中首先需要解决的问题。在诉讼材料符合证据属性要求的前下，能否真正发挥对待证事实的证明作用，法庭需要对证据的明力进行考察。因此，证据的证明力问题是质证中必须包含的质性内容。《民诉法解释》第１０４条揭示了质证必经的两个阶段对证据属性的质证和以此为前提的对证据证明力的质证。

证明力问题是质证的重头戏，有人比喻“证明力就是证据的灵魂”。对于真实可靠的证据，能否足以证明所要证明的案事实，双方仍然可以提出质疑。庭审中我们如果仅对证据“三性”进行质证，不对证据证明力的有无或者证明力的大小进行说明、辩驳，这样的质证并不全面，而且对证据的审查判断工作也不算完成。审判实践中，也常常会遇到这种情况。当事人明确表示，对证据的“三性”均无异议，但对其证明的内容有异议，认为某证据对待证事实不具有证明力或不足以证明待证事实。后半部分的质证意见，实质就是对证据证明力发表的质证意见，这部分意见是无法确切地归结到“三性”当中的任何一性的。

归纳一下，质证的顺序依次是：关联性、合法性、真实性、证明力。

二、质证的内容

说完质证的顺序，接下来说说质证的内容。质证的内容是指质证主体即当事人对证据进行质证时所涉及的范围，实际是质疑和辩驳证据能力和证明力问题。对于不具备关联性或合法性的证据，应当通过质证排除其证据资格；对于具备关联性和合法性的证据，还应当从证据的真实性、证据与待证事实之间的实质关联两个方面通过质证削弱、动摇其证明力。质证的内容或质证意见的类型，大家最为关切，以下是我从司法及仲裁实践经验出发所作的梳理，供律师发表质证意见时参考。

第一，无异议，对证据的关联性、合法性、真实性及证明力均没有争议。

第二，逾期举证异议（即证据资格异议），认为对方故意或者重大过失逾期提供证据，且该证据与案件基本事实无关，证据失权。从广义的质证角度出发，逾期举证这种情形也可以包含在质证的范畴之内。这里的基本事实＝主要事实＝要件事实，即以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对裁判有质性影响的事实。失权后果是证据法上的责任，即被认为不具证据能力。当事人因故意或重大过失逾期提供的证据若与案件本事实有关的，不产生证据法上的不利后果，法庭应当采纳，会产生诉讼法的不利后果，即被法庭予以训诫、罚款。

对于对方逾期举证的质证，老练或资深的律师往往加上句：如果法庭认为该证据没有失权，我方认为它也不具有关性、合法性或真实性。这样一说，可以避免视为放弃质证权利风险，值得向在座各位推荐。

第三，关联性异议，认为证据要证明的目的与待证事实不关，不具有实质性；认为对方提供的证据对于证明待证事实无义，或不具有证明待证事实的可能。实务中，经常碰到当事人供了另案判决书，证明类似情形其他法院是如何处理的，对本有比较大的参考意义。像这种证据，与待证事实无关，完全可对其关联性提出异议。法庭一般都以该证据系案外人之间的决，与本案无关为由不予采纳。

对关联性提出异议，必然要同证明目的或证明对象结合来。如果不知对方的举证目的，也就难以提出质证异议。法庭时问当事人，你举这份证据要证明什么，申请证人出庭要证明么，其实是在审查证据的关联性。

第四，合法性异议，认为证据主体、证据收集方式、证据序、证据形式不符合法律规定。比如：认为鉴定人员不具有鉴资格，鉴定意见主体不合法；行政机关超越其法定权限收集的据，也属于主体不合法的证据；对原告出示的借条有异议，认该借条是被告在被非法拘禁期间被迫所写，属于以严重侵害他合法权益取得的证据，收集方式不合法；我国刑诉法对于搜查和扣押的程序都有明确规定，如果侦查人员没有按照有关程序搜查或者扣押，那么所获得的物证或者书证就不具有合法性；律师从工商行政管理局，现在叫市场监督管理局摘录的企业登记资料未加盖印章，证据的形式不符合《民事诉讼证据规定》第３１条的要求，就可以提出合法性方面的异议；我国三大诉讼法均规定鉴定意见必须有鉴定人员的签名或盖章，那些没有上述签名或盖章的鉴定意见就属于形式不合法的证据，就可提出异议；对于将某书籍中的专家观点作为证据提供，我们可质疑它不符合证据的形式要件。当然，违反法定形式往往与违反法定程序搅在一起，我在第一讲提过这个，所以律师在质证的时候，要注意从证据程序、证据形式两方面进行全面分析并提出意见。

问下大家，子女偷录父母的谈话，该录音资料是否属于非法证据？或者说证据合法性有无问题？

我们试看《人民法院报》刊载过的一个案例。原、被告于１９７８年登记结婚，并育有一女。２００５年１１月原告向天津市南开区法院提起诉讼，要求离婚并对夫妻共同财产予以分割。庭审中，原告提供了一份录音证据，用以证明被告的资金情况。原告提供的这份录音证据是原、被告所生之女在与被告谈话时偷偷录制的。法院审理后判决，准许原、被告离婚。对于原告提供的录音证据，法院在判词中写道：“本院特别指出，为达到诉讼目的，在亲属间采用秘密手段，有目的的诱使他人讲话并加以偷录的行为，有悖善良风俗，社会不宜倡导，……故对原告提供的其女儿与被告谈话录音资料，不予采信。”

证据要有“三性”，即关联性、合法性、真实性。原告提供的录音证据关联性和真实性没有问题，是否具有合法性？纵观《民事诉讼证据规定》第６８条，该条规定也难以成为不予采信音证据的理由。因为原告，或者说原告之女的做法并没有侵犯告的合法权益，也没有违反法律的禁止性规定。

然而人人都会相信，法院一旦采信了该录音证据，就等于了一个恶劣的先例，它会鼓励人们为了物质利益而六亲不认，显然是任何一个国家的立法者和司法者都不愿看到的。理论界民事证据排除的限定也有不同的看法，如王利明教授在《关于据规则司法解释若干解释研究》一文中认为，民事证据应当排以违背善良风俗的手段或方法获取的证据。善良风俗原则是民的基本原则，我国《民法通则》第７条有关“民事活动应当重社会公德”之规定，就是善良风俗原则在我国现行法律中的体体现。

本案中，原告提供的录音证据是原、被告之女偷录的，其无视父女亲情，有目的诱使父亲讲话并加以偷录，明显违背了良风俗原则。法庭对于原告提供的录音资料不予采纳，是法官使自由裁量权的体现，是善良风俗原则在民事审判中的突破性用。这个案例比较早，法庭这样认证问题不大。但若发生在《诉法解释》施行后，还能这样认证吗？

大家可能猜到我的潜台词，因为《民诉法解释》第１０６条定“严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为定案件事实的根据”。换句话说，取证方法一般性地违背公序俗，不算非法取证，如违反当地风俗习惯取得的证据不一定属“严重违背公序良俗”。此案法官认为，女儿的偷录行为明显背了善良风俗原则，但是否属于“严重违背公序良俗”，可能待讨论。在我看来，严重不严重主要结合实体法的规定并考虑益或价值衡量的因素来综合判断。

再次强调，证据内容如何与证据合法性无关。例如，合同的条款违反法律或行政法规的强制性规定，不等于合同属于非法证据。我有次主审一起仲裁案，在质证阶段，代理人对建设工程施工合同的合法性提出异议，认为双方签订的合同条款违法，属非法证据。这是将民事行为不合法等同于证据不合法进行质证，是对证据合法性的曲解。证据不具备合法性是指证据主体、取证方式、举证的程序和形式不符合法律规定。民事行为不合法是指该民事行为不具备《民法通则》第５５条规定的有效条件，行为人没有相应的民事行为能力，意思表示不真实，标的违反法律或社会公共利益。证据的合法性与民事行为的合法性，含义完全不相同，切勿一概而论。