千米小说网

第三讲 质证（第2页）

关于证据形式的合法性问题，也值得我们关注。随着科学技术的发展，必然会有更多新类型的“证据”出现在诉讼中。比如测谎结论，以前只在刑事侦察和刑事审判中使用，多年前我经办的一起受贿案，当事人死活不承认收过一分钱，反贪局就是不相信。当时还有一起受贿案是土管局局长，他也否认收取过金钱。后来检察机关委托公安部门进行测谎，结果我的当事人口供倾向于真实，土管局长的口供倾向于撒谎。测谎结论之前在民商事案件中都是一概被拒绝，但是后来一些法院开始转变态度。如上海市杨浦区法院２００３年在审理一起债务纠纷案时，在原、被告双方自愿的前提下，委托上海市公安局对双方进行心理测试，法院最终参考测试结果对案件作出了判决。同年，山东省莒县法院审结的“原告赵宝学与被告王连全加工承揽合同纠纷案”，也依法采信了山东省济南市公安局历城分局作的心理测试报告，作出判决。

前几年，台州电视台“阿福讲白搭”播出黄岩法院审理的一起民间借贷案。男女双方恋爱期间，男方向女方出具了金额概２０万元的借条，后女方起诉男方。男方说，借条是当时开笑时写的，实际没有借款，并向法庭举证了女方家庭经济拮据以及女方负债被法院强制执行等证据，以证明原告不具有资金源，借款不真实。诉讼中，双方都同意进行测谎，后来不知故，女方不同意测谎，最终法院还是凭借借条判决男方败诉。

尽管测谎结论已开始在民商事审判中使用，但法庭一般比谨慎，把自愿性作为采纳测谎结论的标准，即只有在双方均自接受测谎的情况下，测谎结论才可以被采纳为证据，否则违“反对自证其罪”的原则。在这方面，我们浙江法院走在前面浙江高院民二庭《关于在商事审判中贯彻民事诉讼诚实信用原若干问题的讨论纪要》第１３条第２款规定：“当事人自愿达成行测谎测试的诉讼契约，人民法院可予准许，测谎结论可以作认定事实的依据。”但从实践来看，已有法院对测谎申请并不泥于双方自愿，开始区别情况予以准许。如２０１７年１月８《人民法院报》刊载的上海浦东新区法院审理的百万借款案，告费某承认借款事实，但认为这笔钱已经归还，且已经收回了具的借条。后发现收回的借条系彩色复印件，被告申请测谎，原告蔡某不同意接受测谎，法庭还是准予被告测谎申请。

我认为，测谎结论与鉴定意见不同，不属于法律规定的证种类，司法机关办理案件，可以使用测谎结论帮助审查、判断据，但不能将测谎结论作为证据使用。换言之，测谎结论不具证据资格，只能供法庭认证参考用。如果测谎结论可以作为认事实的依据，就意味着当事人可以自由创设证据种类，这恐怕现行法所不允许的。

我顺便介绍下证据种类的开放性问题。英美法系国家和大法系国家对证据的种类一般不作规定，即使有一些划分，也比较粗疏。我国三大诉讼法关于证据种类的规定都采取了封闭列举的立法方式，其弊端是不能适应社会生活变化和司法实践发展的需要，无法穷尽所有的证据种类，并且经常面临难以判断其归属的困境。因此，诸多专家建议对于证据种类应当采取“开放列举”

的立法模式，将诉讼法规定的“证据包括”修改为：“证据主要有以下种类”或“证据包括但不限于以下种类”的表述方式。

我也有同感，对证据种类的划分采取严格的形式归类，缺乏包容性，无法适应时代发展，值得立法者反思。

重复一下，证据不具备合法性包括主体不合法、收集方式不合法、程序不合法和形式不合法四种，不包括证据内容不合法。

应当指出，民事诉讼证据是否非法，是否达到被排除的程度，法庭原则上不应当依职权直接认定，而应取决于当事人对证据的合法性有无提出异议，除非采纳该证据可能导致重大不公。实践中，有的法官认为当事人只需对证据的真实性发表质证意见，关联性、合法性等可由法庭依职权认定，有失偏颇。

第五，真实性异议，认为证据非原件、原物，或与原件、原物不相符；认为证人虚假陈述；等等。

我想问大家，对证据真实性发表质证意见，除了对真实性无异议、有异议外，还有没有第三种意见？

有。有些证据，形成于对方当事人与案外第三人之间，我方当事人并不知道，也无法确认这份证据是真是假，此时我们可以说：因为我方并非该证据的当事人，也不知道该证据的形成过程，对该证据的真实性无法确认或无法发表质证意见。

概括地说，对证据的真实性有三种质证意见：一是有异议，二是无异议，三是无法确认或无法表态。

还有一个问题不能忽视。有时对方出示的是证据复印件，则上可拒绝质证，而法庭却强烈要求你发表质证意见时，怎办？这时，你要懂得策略，附条件地发表质证意见，最好说：果对方能够提交证据原件，或者如果庭后经法庭核实复印件与件相符，我方的质证意见为……。

第六，证明力异议，认为对方提供的证据与待证事实没有质关联，没有证明力；或者证据与待证事实之间关联弱，证明较小，不能证明对方的证明目的。

庭审中，有不少律师表达为对证明目的或证明对象有异议我认为这是不对的。证明目的或证明对象并非是质证的内容，时实际上是对证据的证明力有异议。大家再翻下《民诉法解释第１０４条关于质证的内容，条文明明写着“并针对证据有无证力和证明力大小进行说明和辩论”，怎么对证明目的或证明对提出质证异议呢？

对证据证明力的质证有些案件还涉及证据内容意思表示释、法律行为效力等实体性问题。比如，有这样一个债务纠纷件，证据是被告出具的一份欠条，上面记载的欠款金额是６７００元。关键是被告在偿还了部分欠款后在该欠条上批注了一行字“还欠款５７００元。”原告对此解释说，其含义是“被告还欠原５７００元”。被告说，我已经还了欠你５７００元，我在欠条上批的那句话的意思是：“我已经偿还了原告５７００元，实际上我还原告１０００元”。这个案件比较典型，梁慧星老师在《裁判的法》中也做过介绍。问题出在中文词“还”是多义词，作动用时读ｈｕａｎ，其意义是“偿还、归还”；作副词是读ｈａｉ，其思是“仍然、依旧”。

经过判断，这份欠条关联性、合法性、真实性均没有问题剩下的就是证明力问题，该欠条能否证明原告的证明目的，取决于“还”字的真实意思。原、被告双方理解刚好相反，这就需要对该歧义用词进行解释。怎样解释，规定在《合同法》第１２５条。双方都要搬出理由来说服法庭，最后由法庭来认定这个词的真实含义。所以，证明力的判断是一个复杂的综合的过程，并非靠经验、逻辑、理性就能应付。

再打个比方。原告起诉被告要其支付违约金，依据是双方所订立的合同某条款对违约金的约定。被告提出合同违反法律的强制性规定应属无效，违约金条款也归无效。此时，合同的效力便决定了原告待证事实的证明力，质证意见必然会涉及合同效力的辩驳。这里强调一下，质证辩驳与法庭辩论还是有一定的区别。

质证辩驳点到即可，详细理由应当在辩论意见中展开。我发现不少律师将质证阶段当辩论阶段，以致轮到法庭辩论时重复之前的质证意见，招致法庭不满制止，这都是需要改进的。

讲到这里，现在我们回过头来看看刚开始的设例，如果你是张三的代理律师，面对庭审中李四出示的借条，考虑一下如何质证？我们不妨演示一下。

首先应当质证借条的证据能力，具体包括关联性和合法性。

这张借条与案件事实是否相关？我想这个应该比较明了，关联性没有任何问题。借条是否是张三交给李四的，或者是张三委托别人交给李四的？不是。借条是被李四偷偷拿走的，我们应当想到证据来源问题，是证据主体不合法，证据收集方式不合法，还是证据程序不合法？这与证据主体、程序的合法性无关，是证据收集方式不合法。借条属于书证，符合法定形式，证据形式上的合法性没有问题。

然后再质证借条的证明力，主要是证据的真实性。借条是否张三所写？是他本人写的，形式上是真实的。张三有无向李四到款，实际没有，故借条内容并不真实。

因此，规范的质证意见是，对借条的合法性、真实性有议，理由如下：其一，这张借条当时放在被告办公室抽屉里，被原告偷走，证据收集方式或证据来源不合法；其二，被告当闲着无事，随手写了张借条，因疏忽忘了撕掉，实际并未向原借款，证据内容并不属实。总之，该借条不具有证据的合法性真实性，缺乏证据能力和证明力，请法庭不予采纳。

就这个案件而言，如果原告一口咬定借条是被告亲手交给的，而且借款数额又不大，被告很难推翻借条的合法性、真性，官司基本输定。

下面摘录的是原浙江高院院长应勇，现任上海市市长，是们台州黄岩人，其主编的《裁判文书制作指南》所归纳的六质证意见：（１）无异议，对证据的真实性、合法性与关联性均没争议。

（２）是否属于新的证据异议（即证据资格异议），认为证的提供超过了举证期限，是失权证据。

（３）真实性异议，认为证据非原件、原物或与原件、原不符。

（４）关联性异议，认为待证事实与本案争议的事实不相关（５）合法性异议，认为证据的形式、来源不符合法律规或者认为证人、向当事人提供证据的人与该当事人存在利害系等。

（６）证明力异议，认为对方提供的证据没有证明效力，能证明对方的证明目的或者证明力较弱。