千米小说网

08 未被任命为法官的马伯里能否得到法律的保护马伯里审判案1803年美国（第1页）

08未被任命为法官的马伯里能否得到法律的保护？马伯里审判案——1803年，美国

真正落实美国司法独立性的重要审判案的当事人、法官提名人威廉·马伯里（左）和时任国务卿的詹姆斯·麦迪逊（右）。

时间与法庭

1803年，美国联邦最高法院

案件当事人

威廉·马伯里（WilliamMarbury）诉詹姆斯·麦迪逊（JamesMadison）

审判焦点

·未被任命为法官的马伯里能否得到法律的保护？

·最高法院能否签发职务执行令？

审判结果

·已被任命的法官权利受到侵犯，因此需要法律的补救

·关于职务执行令的法院组织法是违反宪法的，因此不能颁布

历史质问

给司法部赋予违宪法律审查权是否合理？

韩国宪法法院的违宪法律审查事件

为了控制国家权力的滥用，保障国民的自由和权利，韩国最高法律——韩国宪法规定了国家权力不可逾越的一条红线。要使宪法发挥其应有的作用，必须建立向违反宪法的权力部门发出违宪警告的警醒机制。如果国会制定的法律侵犯了宪法保护下的国民自由和权利，那么作为独立司法机关的宪法法院就启动该法律已经违反宪法的判断并取消该法律的法律效力。宪法法院的这种程序叫作“违宪法律审查”。

以1987年6月爆发的民主化运动为契机，韩国制定了第六共和国宪法，设立了审查违宪法律等只负责宪法审判的宪法法院。宪法法院作出了很多对韩国社会产生深远影响的决定，其中除了对卢武铉、朴槿惠总统的弹劾事件之外，闻名遐迩的违宪法律审查案还有2004年《新行政首都建设特别措施法》和2015年将处罚通奸行为的刑法条目（刑法第241条）定为违宪法律条目的决定。

《新行政首都建设特别措施法》是根据总统的提议，由国会主要政党以多数票赞成而通过的有关迁移青瓦台和中央各部门办公场所的法律，对此宪法法院判定“这是变更600年来以首尔为首都的传统宪法的违宪法律，因此没有效力”。再看通奸罪的违宪诉讼。1953年制定的刑法将通奸规定为犯罪行为，由于这是国家介入私生活领域中最隐秘的**问题的行为，因此宪法法院认为国家的这种行为也属于违宪范畴，从而判定对通奸行为不能予以处罚。对宪法法院的这一判定，不少人指责宪法法院是无视民主主义价值观和规范的“帝王式司法部”，也有人批判以超出国民意识的判定可能会引发社会混乱。尽管很多人主张宪法法院的这种判定不合理，但没有一个权力机构或政党否认该判定的效力。

对通奸罪的处罚，宪法法院于1990年、1993年、2001年、2008年先后四次判定并不违宪，可在2015年的第五次审理中判定为违宪，从而结束了历时几十年的争论。在1990年的审理中强烈主张通奸罪属于违宪的金亮均法官在一次采访中这样说道：

在第一次判定违宪时我自己写了全面的违宪意见，相信三十至五十年内情况会按照我的意见改变。十九年以后，参与第四次判定的五名法官也提出了违宪意见。通过长期的检察官生活，我发现通奸并不是习惯性的现象，而是偶发性的现象，因此通奸罪条款主要适用于偶发性的人。通奸罪条款对很多家庭和个人是毁灭性的打击，成了我提出违宪意见的基础。通奸罪条款是违宪的，是反宪法的，甚至是愚昧的。[53]

可见，宪法法院审理的案件与民事、刑事案件不同，需要固有的逻辑且以政治理念上的争论为背景，因此理解起来难度较大。在韩国舆论界或政界，持不同观点的双方往往热衷于逻辑上的或感情上的争论，很少有人关注政治性较强的宪法理论。在这里，我想向那些非法律专业的知识分子和已经觉醒过来的市民推荐李范俊记者写的《宪法法院，述说韩国现代史》、金振焕教授写的《宪法阅读时间》以及赵志亨教授写的《反映在宪法上的历史》等著作。

美国联邦的成立与有关宪法解释权归属的争论

本章所要讲述的“马伯里审判案”对法学学者来说是非常重要的案件。如前所述，审判违宪法律时立法部或政府往往指责没有民主合法性的司法部（法官不像总统或国会议员那样是通过选举产生的）篡夺了自己的权力。马伯里审判就是一个很好的例子。要想正确理解这一点，首先要了解当时美国的政治状况、宪法和法律之间的关系（在这里，共和党的政治倾向与现在的美国民主党很相似，联邦党的政治倾向与现在的美国共和党很相似。18世纪50年代后半期联邦党没落以后创立的共和党培养出了林肯总统，但后来逐渐趋于保守）。

1776年7月4日，现在被我们称为美利坚合众国的国家宣布独立。根据由居民代表组成的大陆会议（美国独立初期的临时政府）上通过的《独立宣言》（TheDeofIndependence），所有人根据生来所平等具有的自然权享有追求生命、自由、幸福的权利，而要保障这一权利就需要一个由人民组成的政府。后来英属各殖民地纷纷改编为“州（State）”，而各州又制定了以保障自由和人权、限制行政部权限为主要内容的州宪法。1781年3月，独立战争胜利后13个州将4年前在大陆会议上通过的《联邦条例》（TheArticlesoffederation）作为新国家的基本法。根据《联邦条例》，各州都属于“美利坚合众国”，每个州都是美利坚合众国中的小国家，只是为共同防御和安全而结成永久的同盟。

联合政府虽然是拥有国家权威的中央机构，但由于它既无权管制贸易、征兵，也无权直接向国民征税，因此不能解决经济、外交、政治等问题。18世纪80年代中期，一群富裕且在社会上具有较大影响力的人提议建立一个以亚历山大·汉密尔顿（Alexaon）为首的强硬派中央政府。经过长时间的讨论和协商，乔治·华盛顿（GeeWashington）、约翰·亚当斯（JohnAdams）、托马斯·杰斐逊（ThomasJefferson）、詹姆斯·麦迪逊（JamesMadison）等人在1787年9月的制宪会议上通过了《美利坚合众国宪法》（ThestitutioedStatesofAmerica）。宪法将三权分立、联邦主义、保障基本人权作为国家的组成原理。具体地说，其将联邦政府分为立法、行政、司法三个部门以达到相互制衡的目的，将权力分散到中央联邦和各州，在赋予中央政府更广泛的权限的同时对各州的自治权也给予了充分的保障。宪法对司法部规定，在联邦最高法院和议会下面设立属于联邦最高法院和议会的下级法院，法官经下议院同意由总统任命，被任命的法官为终身法官。

在只剩下各州批准宪法程序的时候，13个州分为赞成批准宪法的“联邦主义者（Federalists）”和反对批准宪法的“反联邦主义者（As）”，双方展开了一场争论。反联邦主义者认为，独立战争就是为了从强权政治中摆脱出来，而如果按照现在的宪法提案行事，强权的中央政府就会挥动专制权力的棒子提高税收、削弱州权、侵犯个人自由。联邦主义者则认为，在联合政府的情况下会发生很多社会危机，像这样软弱的政府很容易被无知的人或煽动家蛊惑，从而使公民的自由权和财产权受到侵犯，因此必须建立一个强有力的中央政府。不过联邦主义者认为，可以通过三权分立和联邦制来限制政府的权力从而保障各州和个人的权利。联邦主义者一般都是呼吁国家应把工商业当成国家主要课题的大商人和农场主，汉密尔顿、麦迪逊、约翰·杰伊（JohnJay）等人代表这些联邦主义者在报纸上发表了说明新宪法的意义和优点的评论文85篇。后来这些评论文汇编成集，出版了《联邦主义者论稿》（TheFederalistsPapers）一书。这是一本“建国之父”们说明制定宪法的背景和理由的书，后来每当遇到如何解释宪法等问题时就成了一部非常重要的参考资料。现在我们看一看汉密尔顿说明司法部权限的“评论78”的主要内容：

只要深入观察政府各部门的权限为什么必须各自分立的问题，就会不难看出司法部门在其性质上对宪法的政治权利不会构成什么危险，因为司法部几乎没有能力刁难或损害宪法的政治权利。行政部除了名誉之外还拥有一把管理社会的刀，即拥有一个强有力的行政手段。立法部在主管经费的同时还要制定一系列法律，规定制约所有公民的义务与责任。相比之下，司法部既没有立法部管理钱财的权力，也没有行政部管理社会的刀把，对社会势力和社会财富也没有什么影响力，对任何事情都不能作出实质性的决定。可见司法部既没有权力也没有意志，只具有作出审判的职能。而其审判效力也要依赖于行政部的帮助。

解释法律是法院的固有职责。事实上，宪法是作为一个法官必须掌握的基础性的法律。因此准确传达立法部所有特定行为的意义、准确诠释法律内涵也是法官所应该做到的事情。如果在宪法与立法部之间偶然产生难以共处的变数，那么就要选择拥有更多责任感和正当性的一方，换句话说，宪法应该优于下位法，市民的意志应该优于市民代表的意志。这一结论并不意味着司法部位于立法部之上，只是说明市民的权限高于司法部或立法部权限，当立法部的意志和市民的意志发生冲突时，法官必须按照宪法规定遵循市民的意志，而不是遵循立法部的意志。[54]

最终，按照反联邦主义者的要求，在保证将基本人权条款追加到宪法修正案的前提下，宪法于1788年得以批准，第二年，华盛顿就任美国首届总统。随着成文宪法的制定和其他各种法律的形成，产生了在法律违反宪法的情况下该如何看待法律效力、由哪些国家机关判定违宪法律等一系列问题。对这些问题尽管在宪法制定过程中有过短暂的议论，但由于没有作出明确的规定，后来引发了广泛的争论。首先提出的是“立法优越主义”的主张，即法律必须由与国民最贴近且对国民直接负责任的主权者——议会来制定，这个法律中不能存在与国民意志（宪法）相悖的条款，由司法部来审查是否违宪的做法是非民主主义行为。其次提出的是“三权对等审查”的主张，即因立法部、司法部和行政部在宪法中是没有上下之分的平等关系，因此解决面临的问题时三者均拥有解释宪法的权利。最后提出的是“司法审查”的主张，即司法部作为审理案件时独立解释宪法的部门，为控制立法部滥用权力的行为，切实保障国民的基本权利，司法部有权审查议会制定的法律是否违宪并将违宪法律认定为无效。

考虑到选举，议会制定的往往是拥护多数派（经济上、社会上的掌权阶层）的理念和利害关系的法律。这就导致一个问题，即在法律制定过程中往往出现未能受到法律保护的群体。这是涉及法官在适用法律的过程中为保护少数群体能否将不符合宪法的法律视为无效法律的问题，是一个稍有不慎就会引发政治危机的难题。1803年政权更迭时期，美国联邦最高法院在治安法官任命事件中正面接受“司法审查理论（thedoeofjudicialreview）”，宣告存在诸多问题的法院组织法因违宪而无效。在充满戏剧性的政治环境下以缜密、明确的逻辑数次反转的马伯里审判案也许是美国乃至世界司法史上广为人知的、最重要的、被引用最多的案例。

共和党人杰斐逊的执政与法院组织法的修订

1789年美国议会制定了组建联邦上诉法院和联邦地方法院的法院组织法。法院组织法规定，联邦上诉法院是联邦最高法院的组织机构，联邦地方法院是联邦最高法院的下级法院。联邦最高法院成立时只有1名首席大法官和5名大法官，没有独立的法院大楼，他们只能在议会大厦租个小房间办公。交通不方便，住宿条件也十分简陋，再加上一年中有7个月的时间要巡回各州与地方法院的法官一起组成上诉法院处理各种案件，可知当时大法官们执行巡回审判制度是十分艰辛的。1801年修订了法院组织法，这个法律的出台多少减轻了大法官们的巡回审判负担（1802年3月杰斐逊总统就职以后议会废止了这个法律，重新恢复了大法官巡回审判制度）。然而也正是这个法律开启了充满戏剧性的马伯里审判案。

联邦宪法已制定，联邦主义者华盛顿和亚当斯也已相继执政，然而在政府内部以财政部部长汉密尔顿为中心的强势中央政府和主张重商主义的联邦党人（Federalists）、以杰斐逊为中心的弱势中央政府和主张重农主义的共和党人（Republis）形成了对立局势。出身于贫穷的商人家庭而从小靠自学白手起家的汉密尔顿主张，总统必须以强有力的手腕积极推行重商主义政策，大力发展工商业，起用富裕而有能力的精英来治理国家，从而保障国家安定和社会秩序。相反，出身于弗吉尼亚农场主家庭而从小接受优良教育、因《独立宣言》的起草人这一身份而赫赫有名的杰斐逊则主张，治理这个社会的不是商人等城市精英，而应该是受过适当教育的农民等普通民众和各州的自治力量，包括总统在内的联邦政府应该在宪法规定的范围内有限地行使权力。

1796年结束两届总统任期的华盛顿没有参加下一届的总统竞选，于是联邦党的亚当斯和民主共和派的杰斐逊参加竞选，结果亚当斯以微弱的优势获胜，就任美国第二届总统。此后的4年中联邦党人与民主共和党人激烈对抗，在1800年举行的总统选举中杰斐逊获胜了。联邦议会里也由民主共和党人占多数，美国开始了和平交接政权的局面。此时的联邦党人已沦为“跛脚鸭（lameduck）”，但他们还是把由终身法官组成的司法部继续留在影响范围里，希望借司法部的影响力牵制共和党人掌管的行政部和议会。

直到新总统和新议员任期开始之前的1801年2月13日，尚处于多数派地位的联邦党人为了改善联邦司法体制的缺陷，修改了法院组织法。1801年修订的法院组织法规定，减轻大法官繁重的巡回审判工作，任命16名巡回法官分配到新设的6个巡回法院，将大法官总人数从6名减少到5名。然而民主共和党人却指责该法是阻止下一任总统杰斐逊的大法官提名权，促使亚当斯提名支持联邦党人为法官的不正当的政治计谋。不久，议会在亚当斯任期届满还不到一个星期的2月27日制定了将对42名任期为5年的治安法官任命权授予总统的《哥伦比亚特区[1]组织法》。与此同时，最高法院首席大法官埃尔斯沃斯辞职后，在1月27日召开的国会上同意国务卿约翰·马歇尔（JohnMarshall）出任首席大法官，马歇尔于2月27日正式走马上任。

法官指定人马伯里的诉讼

法院组织法一通过，亚当斯在卸任两天前的3月2日任命42名联邦党人士为治安法官，议会则在第二天通过了总统对法官的任命。像这些总统临卸任之前任命的法官叫作“午夜法官（midnightjudges）”。亚当斯在法官任命书上签字，时任国务卿兼最高法院首席大法官的马歇尔也在总统签名下面联名签字，并在任命书上盖了封印。然而也许因为忙于政权交替工作，直到3月3日午夜为止，17名法官的任命书迟迟没有传送出去。第二天就任总统的杰斐逊给新任国务卿麦迪逊下令停止发放任命书。根据《哥伦比亚特区组织法》，总统有权决定法官任命人数，而杰斐逊将治安法官人数从42名减少到30名，即除了之前已发放任命书的25名法官外，增加5名新人。在没有被再任命的17名法官看来，杰斐逊的这一决定无疑是擅自撤销已经得到议会批准的任命书的非法政治行为。威廉·马伯里就是没有被再任命的17名法官中的一员。

马伯里声称自己有权与3名未被任命为法官的人在1801年12月被任命为治安法官，可因国务卿麦迪逊拒绝转交任命书而自己的被任命权受到了侵犯。他们向联邦最高法院提出诉讼，要求最高法院命令麦迪逊发放给他们传达法官任命书的“职务执行令（WritofMandamus，最高法院向公职人员下达的、要求公职人员履行法定职责行为的命令状）”。在一般情况下诉讼是由从下级法院通过规定程序逐级上报到最高法院的，可马伯里认为首席法官马歇尔毕竟也是联邦党人，因此他坚信拥有与自己同样政治观点的马歇尔会很快作出判决。在诉讼中，马伯里主张，虽然联邦宪法第三条规定给最高法院授予对大使、公使、领事的相关案件和以州为当事人的案件的初审管辖权，可法院组织法第十三条又规定，最高法院在初审诉讼中也有权限向同样是公职人员的国务卿下达命令。

图23马伯里诉麦迪逊审判文件：简要地说，这是一起在美国最初的朝野政权更迭过程中，在议会大楼租用一间办公室的最高法院以宪法的名义毫不留情地撕毁房屋主人议会制定的法律的事件。以这场判决为起点，司法审查传遍了整个世界。