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美国宪政及其内涵的人性观（第3页）

比如，传统上立法工作应由被选入国会的人民代表完成，然而总统开始越来越多地通过“行政命令”来达到制定自己法律的目的。另一个例子是：根据宪法总统确实是武装部队的总司令，然而“宣战”的权力，也即是向另一国家发起战争的权力不属于总统而属于国会。然而1941年对德日宣战已经是国会最后一次宣战了。自那时起，历届总统不经宪法要求的国会授权便将美国卷入针对所有大陆的无尽战争中，而国会无所作为。

正如《美国保守派》杂志最近提到的：“就在去年，奥巴马政府基于‘人道主义’立场对获得正当认可的利比亚政府展开数月的轰炸行动，又一本正经表态道，由几百次轰炸攻击和超过十亿元对抗花销组成的军事行动算不上‘战争’，因此完全不受国会战争权利法案的限制。几个月后国会大比例通过了国防授权法案并由奥巴马签字，此法案赋予总统永久权力可以不通过审讯和指控，仅凭个人判断和秘密情报就关押他认为威胁国家安全的美国公民。”[6]而不经审讯关押任何人都是违反了宪法第六条修正案，权利法案的一部分。

随着政治家越来越漠视宪法对其行动的限制，一个自然的结果是各级政府在美国生活中承担起前所未有的重要性。举例说明，通过国家政府活动带来的国内生产总值（GDP）比例从1900年的仅为3。06%增长到2010年的23。79%，几乎是8倍的增长。在同一时期，贡献给联邦及各州政府的GDP份额也开始膨胀——达到之前的四倍还多。

在美国的政治领袖中，那些被称为自由派或进步派的人士通常与民主党有所联系，他们倾向于政府扮演前所未见的重要角色。这些政治家代表那些期待政府提供工作和福利的选民，很多这样的政治家对宪法限制连装出来的尊重都没有，而是将其贬为过时的或是老派的。一个值得注意的例子是前众议院议长南希·佩洛西（加州民主党）。在2009年一次电视转播的记者招待会上，当被问到“议长女士，宪法中何处明确授权国会可以施行个人强制医疗保险？”时，佩洛西答道：“你没开玩笑吧？你没开玩笑吧？”然后佩洛西摇头并回答了另一个记者的问题。

佩洛西这样的自由派倡导更大规模、更多花费的政府项目，而他们的政治对手坚定地站在相反的方向，这些人被称为保守派并通常为共和党员。一定程度上由于他们的政治支持来自渴望较少政府调控和较低税收的商界人士，这些“保守派”们——我并不认为他们是真正的保守派——主要力图缩减政府的规模与重要性并减少政府开支。与民主党相反，共和党人抓住一切机会表明他们对宪法限制的珍爱，并将其与“个人自由”“有限政府”、资本主义或“自由企业”等原则联系起来。然而，当共和党掌权时，他们声称的对宪法的尊重对其实际管理方式的影响微乎其微。事实是，在很多政治问题上——例如必须由国会宣战的问题及指挥国内外所谓的反恐战争的问题——若宪法要求为其带来麻烦，共和党人忽略宪法的意愿起码不输民主党人。

因此，我想说的是在美国的两党政治结构中，以现今看来没有任何一党能代表真正的宪政精神。就算某一党的领袖对宪法有任何想法，也不过是将其视为建立政府的蓝图，白纸黑字写得轻松易懂，任何地方的任何人只要愿意都可以执行这一蓝图。

但这是致命的误解。这种观点忽视了：美国成文宪法所反映的宪政形式抛开了宪法建立的历史和文化背景是没有意义的，因此也就没有道德力量。如果美国人要巩固由前人流传下来的宪政——他们为实现此宪政从英国独立——就必须理解其具体的本性和目的。为达到这一点，应该记住在法国、西班牙及其他欧洲大陆的君主专制国中法律通常由统治者随意规定。[7]而英国并非如此。在英国，中世纪基督教学说带来的一个结果是所有人，包括统治者，都被认为在道德上是有缺陷的，因此需要被限制。英国传统认为即使国王也要“顺应上帝，顺应天法，因为国王由天法造就”。[8]

英国政府服从法律是因为英国法律并非由政府制定。相反，人们认为英国普通法和宪法是从几个世纪的社会“惯例”（andusage）中逐渐生成的。这种对惯例的尊重并不意味着对一切历史产物都被动接受。其实际反映的信条是正当的秩序在历史中发展而来，而好的社会是限制人类低级倾向的结果。这样的惯例通常表达并支持人的更高本性（man'shighernature），并且在永久的更高的善与当世的具体环境之间建立起一种联系。人们认为，完善的惯例是经历了数个时代、在无数追求更高的善所做的决定之下建立起来的。

17世纪的普通法律师约翰·戴维斯解释道：“英国的普通法不是别的，正是这个国境内的普通法和惯例……一种惯例开始形成并日臻完善的方式是：当人们发现一种合理的行为给人们带来了益处并符合人们的本性和性情，他们便反复实践这一行为，如此……便形成了惯例……要建立并维持共和国，习惯法是最为完善和高级的，毫无疑问也是最好的。因为君主诏令或地方委员会（即议会）颁布的成文法律在用于国家之前无法通过审判或缓刑期来察看这样的法律是否符合人民的本性和性情，或者这样的法律会否带来不便。但是一项管理变成约束人民的法律前总是经过了长时间的检验……”[9]

社会绝不只是大量的互无关联并可互相替代的个人，而是由各种具有历史与内在价值的重要机构组成的有机体，包括家庭、城镇、行会、大学、教堂。政府的角色不是代替这些机构或使其变得多余，而是协助每个机构在其范围内通过保持和平与秩序良好运行。

普通法是典型的传统法。它结合了基督教仪式和观念、司法判例、议会法令、国王的授权和同意，这些结合成为一个巨大的先例体系，而其中的先例都是以改善社会为目的。这些先例代表了多代人保留的未受破坏的实践与共识，规定了人在每一种环境和状态下的权利和相应的义务。习惯法，即“当地法”，对受管理者以及各类公众官员都提出了限制，并且对后者的限制不少于前者。

习惯法中专门针对统治者的部分——描述其各自部门的目标并约束取得这些目标的方式——集结成了伟大的英国宪法。根据长久以来的传统，人民享有人身及财产安全权，这意味着国王的限制之一是不能强制收税，税收是来自人民本身或其代表的“自愿礼物”。类似地，国王同样无权在私人住宅驻兵，在和平时期颁布戒严令，要求额外保释金，施行酷刑奇刑，不对法官指控具体罪行而囚禁某人，或否认人民有持有武器的权利。[10]

这些施于统治者的限制能存在是因为它们被“过去数年代里长期使用中的原则和实践的一致性证明为正当的”。[11]普通法的律师和法官们描绘并支持“英国人的权利”时指的正是这些对政府的限制。在普通法“遵照判例”（staredecisis）的规定下，法官做出判决时需要遵循先例。而此规定的目的正如拉塞尔·柯克所说，是为了确保“公平的正义能够……年年流传，世世流传，代代流传”[12]，并以此保护人们不受政府偏离惯例实践进行“改革”的危害。

因为宪法权利与习惯法中对政府的限制是一组同义词，所以应时刻提防的对英国自由的最大威胁正是政府的改革或贸然的改变，如果这些改变将瓦解数世纪留下的惯例。[13]1766年一本评论英国式自由的小册子提醒道：“国王和国家的首要安全在于避免一切改革古老而固定下来的法律及礼节的会议或计划，尤其是关于自由、财产权和宗教的改革……并以此使人们已知的共同正义不受混淆和破坏。”[14]

英国的威廉·佩利在其1785年的《哲学原理》中解释了宪法中反对改革的学说下潜在的基本原理：“权利观念基本没有别的基础，总是跟随惯例而来的，而它为政府提供了非常重要的支持。对宪法的每一次改革，或者说对执政惯例的每一次改革，都威胁到政府的稳定。”[15]

对政府的限制是英国祖先从远久时期传下来的遗产，它与长期建立的惯例是分不开的，而人们就像拥有自己的土地或私人财产那样“拥有”这种遗产，并将其看作更为高级的一种财产。[16]伴随着人们存在于传统限制中的“财产”的，是人们维持这些限制不被改变并将其原原本本传给后代的神圣任务。一位在马萨诸塞州的英属美洲殖民地的作家在1739年写道，现世这代人有义务“保存”权利的“完整，不让自己受丝毫对其破坏带来的痛苦”。[17]

宪法要求审判时有由（在当地社区的）邻人组成的陪审团，这一规定使人民得以容易对抗“改革”，而陪审团不仅判定事件，在必要时也判定法律。也就是说，陪审团由类似于受审人的人们组成，如果他们认为被告所违反的法律本身是违宪的或违法的，他们就可以判他无罪。[18]如果被动的不服从不能阻止政府对古老的惯例发起攻击，人民就要自己反抗。正是因此，约翰王在1215年才在兰尼米德的战场上被迫签下大宪章，保证永远不再破坏英国人自古以来的权利。与此类似的还有查理一世在1649年因无视惯例对其权力的限制被砍头，其子嗣詹姆斯二世同样因越权在1688年到1689年的“光荣革命”中失去王位。

回溯历史，“光荣革命”恰是旧式宪法发挥作用的高峰点——至少在英国本土如此。随着议会在18世纪的支配地位超过国王，传统上那种法律作为惯例限制着统治者与被统治者的认知逐渐被新的理论取代，而新的理论认为无论普通法律还是宪法仅仅等同于议会多数出于统治需要所做的任何决定。英国法律的传统意义被如此大幅度地扭曲的原因多种多样，其中一个不小的原因就是彼时在英国基督教的影响日渐式微，而之前正是基督教传统将统治者也塑造为有缺陷而需要受限的人。然而，在跨越大西洋的美洲殖民地，人们对含有传统限制的宪法仍极为尊重，如英国在约翰王与查理一世时代一般。

事实上，在殖民地最受尊敬的学院派英国法权威正是17世纪的法学家爱德华·柯克爵士，《英国法原理》（IheLawsofEngland）的作者。柯克爵士认为，不仅国王，议会也同样应服从法律。正如丘吉尔在《英语民族史》（HistoryoftheEnglishSpeakingPeoples）中所说：“柯克爵士不愿将法律视作可人为创造或更改的，他认为法律自身已经存在，只等人们阐明成文。如果议会的法案与法律本身冲突，那么这些法案就是无效的。”[19]

因此，殖民地的辉格党人面对议会自1760年起针对殖民地颁布的大量条例感到不可置信：这些条例违反了惯例的限制，并宣称（在1766年的《宣誓法案》中）议会有权力“在任何场合下……为了管理殖民地……制定法律和条例”。一个践踏历史悠久的传统而强力施行自己的“意志与喜好”的政府是“专制”（arbitrary）的。而正如约翰·菲利普·里德在其四卷本权威著作《美国革命宪法史》中所说，专制程度在18世纪的表达中正是衡量“奴役与自由”“宪法与违宪”及“权力与权利”的方式。[20]

1765年的《印花税法》违反了传统的人民自己定税的权利，因此在其通过后的10年里，美国人不遗余力地保护着代表惯例的宪法不受逐渐兴起的专制权力宪法的破坏。从北部的缅因州到南部的乔治亚州，殖民地居民针对议会的专制统治组织了群众抵抗，在国王的税吏身上涂上柏油并粘上羽毛（或是恐吓他们），他们还抵制或有时销毁茶叶等这些议会不合法的税收针对的商品。最后，他们拿起武器对抗议会派遣的士兵来保护自己的城市。

在这一时期的绝大多数时间内，包括在马萨诸塞州的列克星顿和康科德发生战争行为之后的一年多内，美国殖民地的领袖们并没有试图脱离英国，而是试着重建英国宪法赋予他们的传统惯例权利。问题在于政府声称自己拥有的权力与宪法传统相矛盾。根据1765年8月的《天道命令》中明确提出的宪法准则，殖民地居民“全面而自由地享有英国式的自由，以及特有的殖民地权利，而这是在未被破坏的实践使用中早就被人们熟识而确认的”。[21]

一些今天的评论员——包括很多自称新保守主义者和施特劳斯的人，有时两者兼有[22]——将美国革命和两世纪后欧洲爆发的法国大革命一道塑造成为了无关历史的普遍原则而摆脱政治文化传统的尝试。

事实上，虽然殖民地领袖对英国政府的反抗最终走向了独立，然而最初他们的目标仅限于迫使政府去遵守英国宪法中根据习惯提出的限制。

拿起武器对抗英国的殖民地人和英国政治家埃德蒙·柏克是同一类的保守主义者。柏克在英国国会和其他场合都曾为殖民地对宪法滥用的抵抗进行辩护，但在他看来，后来那些试图利用“自由”“平等”“博爱”（fraternity）等抽象原则冒充法国文化精髓的人绝不是出自善意。柏克写道：“创新的精神一般都是一种自私的气质和局限的眼光的结果。凡是从不向后回顾自己祖先的人，也不会向前瞻望子孙后代。”[23]柏克将法国雅各宾派的抽象概念和英国改革者数世纪来极力维护的具体而富历史性的自由进行了比较，并写道，对英国人而言，“组成一个新政府这一观念本身，就足以使我们充满了厌恶和恐惧了。我们曾希望过……我们所拥有的一切，都是得自祖先的遗产”。[24]

柏克继续说明道：“我们最古老的改革就是‘大宪章’那场改革。您将看到，从我们法律的那位伟大的先驱者爱德华·柯克爵士开始，以及继他之后所有伟大的人物……都在孜孜以求地要求证明我们自由的渊源。他们力图证明约翰王的大宪章这份古老的宪章是与另一份出自亨利一世的成文宪章有联系的，而且这两份文件都只不过是重申这个王国更加古老的现成法律而已。”